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Prensa > Texto completo de la
conferencia
"Justicia y Derechos Humanos"
Conferencia de Raúl Eugenio
Zaffaroni, ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata.
La Plata, 7 de
mayo de 2004
Queridos amigos, queridas amigas:
buenas tardes. Ante todo quiero agradecer el honor que para mi
representa esta invitación, agradecerles a todos los organismos de Derechos
Humanos y a todas las entidades que organizan este evento y
agradecerle a la Facultad de Derecho que una vez más brinda este
espacio.
Realmente me siento muy complacido
cada vez que puedo volver a La Plata, me recuerda los muchos años que
fui profesor, de modo que cada vez que regreso a La Plata regreso unos
cuantos años atrás en mi vida lo cual nunca me viene mal. Vamos a
conversar esta tarde sobre un tema, cuyo título es tal vez de una
amplitud un tanto exagerada: Derechos Humanos y Justicia. Frente a un
tema de semejante amplitud, me veo forzado a una selección temática
que, por cierto, siempre está cargada de cierto grado de
intencionalidad. Si reitero algunos conceptos conocidos, les ruego que
me disculpen, lo que quiero es de alguna manera tratar de hilvanarlos
para llegar a nuestro presente y sobretodo a la perspectiva de nuestro
futuro.
Reseña histórica de los Derechos
Humanos en el mundo
La vinculación de los Derechos
Humanos con el saber jurídico lo podemos remontar a bastante tiempo
lejano, fundamentalmente, tal vez lo lejos a partir del Iluminismo, de
la consagración de la Modernidad. Digamos, de alguna manera que es
cuando aparecen lo que hoy llamaría Derechos Humanos de primera
generación. Derechos Humanos que fundamentalmente imponían omisiones,
que aparecían no siempre en leyes. Realmente me es imposible
sintetizar la filosofía del derecho, prácticamente el debate que ha
existido siempre entre ius-naturalismo y ius-positivismo. Es un debate
que ha hecho centro en lo que hoy llamamos los Derechos Humanos.
Entre las concepciones de aquellos que entendían que hay un derecho “supra-legal”,
que hay un límite y una orientación que el legislador cotidiano, el
legislador común debe respetar y que invalida cualquier manifestación
de un derecho positivo, de un derecho legislado que no se adecue a ese
derecho “supra-legal”. Por otro lado, la posición de aquellos conforme
a los cuales el derecho legal, la ley agota todo el contenido
jurídico. Ese debate, esa polaridad es la que de una u otra manera,
directa o indirectamente, va nutriendo toda la discusión o el eje
central de la discusión de la filosofía jurídica. Naturalmente tenía
un sentido y un efecto práctico. Y cuando hablamos de Derecho natural
nos estamos refiriendo no a una tesis sino a una multiplicidad de
teorías acerca de diferentes derechos “supra-legales”.
Cuando digo que la importancia de los Derechos Humanos se subraya a
partir de la modernidad es cuando irrumpe el concepto de persona en la
propia legislación positiva. Comienza a ser utilizado en la
legislación positiva, comienza a ser introducido en las legislaciones
internas y comienza a ser introducido en las constituciones, es decir,
en las leyes de mayor jerarquía interna. Pero todo esto se va
produciendo con un grado notorio de dificultad, podemos sintetizarlo y
al sintetizarlo pasamos por encima detalles y creemos que todo esto ha
sido de una dinámica de tipo lineal y no ha sido así por cierto. No ha
sido así por varias razones, primero porque la república la soñaron
los europeos y la soñaron los americanos y efectivamente la
declaración de Derechos de Virginia de Estados Unidos normalmente se
la confunde o se la pone en el mismo nivel que la Declaración de
Derechos del Hombre Francesa y no es tan así, la Declaración
Norteamericana en su origen y durante todo el siglo XIX y hasta bien
entrado el siglo XIX, era una declaración que imponía el respeto de
esos derechos como límite al gobierno federal pero al gobierno de los
estados no hay gobierno de las provincias. De ahí que había estados
esclavistas pese a la Declaración Constitucional.
En el curso del siglo XIX es que esa declaración por decisión de la
Suprema Corte de E.E.U.U va aplicándose también a los derechos
estaduales, a la legislación de los Estados. De todas formas con todas
las dificultades del caso va avanzando la consagración de estos
derechos a nivel nacional en constitución, con gran retardo por parte
de Europa. Alguien dijo un poco exageradamente, quizá, que Europa
hasta la segunda guerra mundial no tenía derecho constitucional sino
tenía derecho administrativo. Y algo de eso hay porque hasta la
segunda guerra mundial Europa no tenía tribunales que controlasen la
constitucionalidad de las leyes ordinarias. De cualquier manera
dificultosamente fueron avanzando estas consagraciones de la mano de
un cierto ius-naturalismo liberal y un ius-naturalismo de origen
contractualista fundamentalmente y el debate ius-naturalismo—positivismo
se reaviva con un nacimiento del ius-naturalismo pasada la segunda
guerra mundial.
Desde entonces hasta hoy, se produce un fenómeno jurídico nuevo,
aquella consagración a niveles nacionales se internacionaliza y al
mismo tiempo se produce otro fenómeno que llamaríamos globalización,
no la globalización ésta de la que hablamos ahora sino la
globalización de los derechos humanos. Es decir había otro debate que
se venía generando a partir de la segunda década del siglo XX, a
partir de la carta de Querétaro, de la Constitución Mexicana de 1917,
de la Constitución de Waiman de 1819, entre derechos humanos
individuales y derechos humanos sociales. Este debate sobre el cual
predominaba sobre Juárez, etc, llega un momento en que se convierte en
un momento estéril, en una discusión bastante bisantina. Por ende se
arriba a la globalización concluyendo en que no pueden existir
derechos individuales sin derechos sociales y viceversa; si existe
libertad sin pan bueno, la gente usará la libertad para reclamar el
pan y si existe pan sin libertad, bueno el que reparta el pan se
quedará con todo y los otros sin nada porque no habrá espacio para
exigir…
Ambas categorías de derechos que hoy
se llamarían de primera y segunda generación deben ser necesariamente
globalizados, pero llegan a ser el final de la segunda guerra mundial,
hasta ese momento una ideología dominaba el mundo, una ideología
discriminante, racista. Cuando hablamos de racismo pensamos que el
racismo sólo es el que nutrió el nazismo, ese racismo del mito de la
raza aria; por cierto que no el racismo nutrió todo el colonialismo y
el neo colonialismo. Es decir, el racismo hasta la segunda guerra
mundial era un paradigma, no era una ideología sino un paradigma
dentro del cual pensaban todos, salvo algunos pocos genios que
quedaron como marginales pero la mayoría de los cuadros al óleo e
ilustres personajes académicos con marco dorado renacentista que
adorna nuestras universidades eran racistas, pensaron en términos
racistas hasta que llegó un momento en que el racismo se enredó en las
propias manos de los que lo manejaban; entonces se practicó racismo
entre los propios europeos. Nunca un paradigma cambió tan rápido como
el naufragio del paradigma racista en el final de la segunda guerra
mundial. A partir de entonces siempre queda algún despistado que sigue
hablando porque no se dio cuenta del cambio de paradigma pero se lo
hace callar normalmente. En unos pocos años hubo un giro de 180 grados
y oficialmente la comunidad internacional terminada la segunda guerra
mundial proclama el nuevo paradigma con la Declaración Universal de
1948.
La Declaración Universal de Derechos Humanos del 48 en términos de
derecho internacional público era una declaración y una declaración no
pasa de ser un acto de buena voluntad. La declaración de un organismo
internacional es un acto de buena voluntad no tiene el valor de una
ley internacional, la ley internacional es el tratado, un puente entre
el derecho internacional y la costumbre. Es cierto que a la
declaración universal hoy se la considera muy joven, pero eso pasó
muchos años después, 30 años después con la conferencia de Teherán,
etc., en su momento era otra declaración. Adviene la guerra fría, el
avance de la internacionalización de los Derechos Humanos se paraliza,
se paraliza incluso dentro de (…), hasta cierto punto regionalmente.
El sistema universal no se completa hasta la década del 70 con los
pactos internacionales de derechos civiles y políticos, de derechos
económicos, sociales y culturales. Recién entonces podemos decir que
tenemos legislado el sistema internacional, un sistema mundial de
Derechos Humanos.
Y a partir de esta internacionalización surge un debate en muchos de
nuestros países. Perfecto, todos estos tratados que van suscribiendo
antes o después, qué valor interno tienen, que significan para nuestra
legislación interna, este debate se había planteado ya en Europa,
después de la segunda Guerra Mundial en 1950, suscribe la convención
de Roma que es el equivalente a nuestro Pacto de San José de Costa
Rica para América y esa convención de 1950 que es la convención de
Roma, fue rápidamente ratificada por los países vencidos en la segunda
guerra. Pero los vencedores tuvieron serias dificultades para
ratificarla. Francia directamente no la ratificó hasta muchísimos años
después, pese a que René Casall, uno de los inspiradores de la
declaración universal junto a la señora Roosevelt, ya había sido
ministro en el gobierno de De Gaulle en el exilio, el gobierno de la
resistencia, nunca lo pudo convencer a De Gaulle de ratificar la
convención europea y realmente no lo hicieron porque tenían que
aplicarla en Argelia, tenían la guerra de Argelia, de modo que no la
ratificaron. Los ingleses fueron más, como siempre un poco más
inteligentes, la ratificaron y dijeron bueno esto es simple derecho
internacional, esto obliga al país, al Estado pero no es derecho
interno, la teoría del doble derecho: el derecho internacional obliga
al Estado pero no rige internamente, una teoría ilógica naturalmente
persé un Juez que tuviera que aplicar una ley nacional contraria a
una ley internacional, estaría siendo cómplice de un ilícito
internacional y un juez que se le ocurriese aplicar un tratado
internacional de violación a la la ley interna, estaría siendo autor
de un ilícito nacional, en cualquier caso el juez estaría obligado a
participar de un ilícito. Parece bastante groseramente ilógico, pero
claro porque no lo hicieron porque de haber considerado que la
convenciones internacionales y fundamentalmente la convención de Roma,
la convención europea de 1950 tenía vigencia interna, en todo caso
tenía que aplicársela a todos los habitantes de su colonia. Es decir,
los ingleses obtuvieron la teoría del doble derecho para no
aplicársela a los negros de su colonia, lo curioso en que en América
Latina se obtuvo la teoría del doble derecho para no aplicárnosla a
nosotros. Y efectivamente todavía hoy se discute en muchos países si
las convenciones internacionales de Derechos Humanos tienen o no
tienen vigencia interna.
Reseña histórica de los Derechos
Humanos en Argentina
En nuestro país la historia es más o
menos conocida, la jurisprudencia fue altamente titubeante hasta que
se tradujo el caso Euknekian en el que se reconoció la operatividad
directa de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, de
réplica. Caso extraño, de cualquier manera los caminos de Dios siempre
son imprevisibles y finalmente de cualquier manera esto no estaba
garantizando la teoría del derecho único y finalmente a esta teoría se
llega en base a una solución que quizá técnicamente sea un poco
criticable pero que de cualquier manera erradica toda posibilidad de
interpretación o de aplicación de la teoría del doble derecho que es
la solución encontrada en el inciso 22 del artículo 75 de la
Constitución, la incorporación a la Constitucional Nacional con
jerarquía de norma constitucional que la Constitución menciona, las
que se han agregado o se agreguen en un futuro con mayoría calificada
de 2/3 de los miembros de ambas Cámaras del Congreso. Esto termina
entre nosotros el debate sobre el derecho único o el doble derecho.
Desde el punto de vista de esta discusión anterior sobre el derecho “supra-legal”,
derecho legal, ius-naturalismo y positivismo; esta incorporación y
positivización de los Derechos Humanos nos resuelve otro problema
incluso a nivel teórico.
Nuestros autores del siglo XIX, los autores europeos fundamentalmente
del siglo XIX tenían que hacer constantemente invocaciones al derecho
natural o sostenían que la filosofía era fuente del derecho o
sostenían que la razón era fuente del derecho, lo que equivalía a
decir más o menos lo mismo. De cualquier manera apelaban a la ética,
de cualquier manera estaban siempre haciendo alguna referencia a un
derecho “supra-legal” y lo tenían que hacer porque como les decía hace
un rato, Europa no conocía el derecho constitucional y el control de
constitucionalidad. Eran estados legales de derecho pero no estados
constitucionales de derecho, con la positivización de los Derechos
Humanos y su vigencia interna, no es necesario acudir a un derecho
“supra-legal” o a un derecho natural, está positivizado. Es un derecho
positivo. No estamos haciendo consideraciones “supra-legales”, ni
estamos invocando fuentes metafísicas sino derecho positivo, ley
positiva, la ley vigente. Cada vez que uno sintetiza esto, da toda la
sensación de que se queda en un plano formal y por supuesto si yo
fuera neokantiano me quedaría en este plano, claro.
Uno dice, si efectivamente todo esto ha sido un enorme progreso pero
basta mirar lo que pasa en Africa para darme cuenta de que los
Derechos Humanos no están muy vigentes. Me basta ver lo que está
pasando en algún lugar del mundo por una agresión internacional para
darme cuenta de que esto no funciona de esta manera. Me basta ver lo
que pasa en mi propio país, lo que pasa en mi propia región, sí
efectivamente. No pretendamos de la positivización de una ley ningún
milagro automático.
Todos estos instrumentos, son eso: instrumentos de lucha por el
derecho, no se realizan automáticamente son elementos de los que
disponemos para pelear por el derecho, no significa ninguna ideología
azul, vivir en un mundo ideal y normativo. No, el mundo es el mundo
del “ser”, el mundo normativo es el mundo de “deber ser”. Y si algo
“debe ser” es porque todavía no “es”. Entonces son los instrumentos
para tratar de que lo que es llegue a ser lo que “debe ser”. No nos
confundamos ambos planos. Esa es la utilidad que presentan estos
instrumentos, pero es una utilidad en cierta medida de reaseguro,
sobretodo la de los instrumentos internacionales. En rigor de verdad
los Derechos Humanos no se realizan en función de instrumentos
internacionales, los instrumentos internacionales deben…los entes
jurisdiccionales de Derechos Humanos a nivel de supranacional deben
operar sólo como reaseguro dentro de las jurisdicciones locales o
nacionales. Es decir, cuando falla la jurisdicción local o nacional,
cuando ésta no funciona adecuadamente entonces entra a funcionar ésta
jurisdicción supra-nacional, pero recién en ese momento. No pensemos
en que habrá de ser la jurisdicción supra-nacional la que realice los
Derechos Humanos.
Sistema Judicial y sistema
político en Argentina
Un sistema de reaseguro de los
sistema nacionales, entonces lo que menos tenemos que pensar cuando
meditamos algo en cuanto a progreso o realización de Derechos Humanos
es el funcionamiento de nuestras justicias nacionales, de nuestra
jurisdicciones. Y aquí es donde llegamos a un punto de carácter
medular. Se ha pensado mucho en el derecho, se ha pensado mucho en
términos doctrinarios, en términos jurídicos, en términos de ciencia
del derecho pero lamentablemente hay unas fallas que nos debemos
atribuir los académicos: no hemos pensado de la misma manera, con la
misma intensidad, mejor dicho, en las estructuras institucionales que
deben aplicar el derecho.
Se ha reflexionado poco acerca de
eso, nuestros poderes judiciales da la impresión de que funcionan muy
bien de que todo es así, de que no vale la pena cambiar muchas cosas.
Es decir, los discursos no son significativos sólo por lo que dicen
sino porque también son significativos por lo que se callan. Cuando se
admite la discusión de una problemática, de un conjunto de problemas
es porque se da por cierto que eso no está bien. Nadie discute si
sería mejor que el corazón estuviera en el medio o la derecha pero
está a la izquierda y debe estar bien que esté ahí. Nadie discute las
estructuras de un poder judicial y nadie discute si esa estructura
institucionalmente es una estructura de carácter democrático, sino hay
que mejorarla. Naturalmente, se da por cierto de que eso funciona así
que es normal que funcione así, como el corazón que está a la
izquierda y está fuera de discusión, está bien.
De alguna manera esto es lo que ha pasado en las discusiones sobre los
poderes judiciales, en nuestras facultades de derecho no se enseña no
se discute, al menos institucionalmente. Realmente, cuando uno
pregunta sobre los sistemas de gobierno, más o menos puede que la
gente tenga una idea de lo que es un sistema presidencialista y un
sistema parlamentarista y lo que es un semi-parlamentarismo. Sí, pero
cuáles son los modelos de un gobierno del Poder Judicial, no yo creo
que si se lo pregunto a los abogados no lo tienen muy claro. Cómo se
gobierna, gobierna la Corte, es uno de los sistemas hay otros. Creo
que preguntamos muy apurados a la mayoría de los egresados de nuestras
facultades cuáles son los sistemas de control de constitucionalidad,
tampoco lo conocen muy bien. Hasta hoy la gente se confunde los
tribunales constitucionales con la corte suprema, etcétera.
Creo que ha llegado el momento de discutir esto, quizá hay que
discutir otras cosas, no me cabe la menor duda de que hay que discutir
otras cosas, no me cabe la menor duda de que hay que refundar
institucionalmente la república, para ello habrá que llegar en algún
momento a una reforma constitucional. Pero también hay que llegar a
una reforma constitucional para pensar otro poder judicial, para
evitar las dificultades con las que no encontramos hoy que pueden ser
paleadas por algunas soluciones pero que desde mi punto de vista sigo
creyendo que lo que vayamos a ser se va a ir perdiendo hasta que no
tengamos la garantía de un texto constitucional que nos redefina las
instituciones.
Estoy absolutamente convencido de que el presidencialismo está
absolutamente agotado en América Latina. Creo que la reiteración de
que nosotros no estamos acostumbrados a un gobierno parlamentario que
necesitamos un ejecutivo fuerte que estamos acostumbrados a los
caudillos y los líderes, etc. Y bueno, hasta 1810 tampoco estábamos
habituados a tener gobierno propio y nos equivocamos bastante pero
bueno… Sobre que no estábamos habituados y naturalmente, eso me
recuerda aquello de que hay que educar al soberano y después le damos
el voto, hasta que terminemos de educarlo, lo gobernamos nosotros, esa
era la “década infame”.
Creo que es inevitable empezar a pensar en un sistema más racional en
todo y no me parece muy racional un sistema en el cual todo dependa de
la salud de una persona, la salud física y la salud mental de una
persona. Creo que tenemos institucionalmente algo de la práctica y de
la realidad política. Si en un momento de crisis grave, institucional
apelamos a una salida de tipo parlamentario y esa salida de tipo
parlamentario nos permite salir medianamente del pozo, pasemos esto en
limpio aprendamos de la realidad, aprendamos de la experiencia, pero
bueno esto es el contexto general.
En el contexto de lo que es el Poder Judicial, la reforma de 1994
introdujo algunos elementos positivos y se quedó a mitad de camino o
menos de mitad de camino. Produjo un Consejo de la Magistratura que
debería ser el órgano de gobierno del Poder Judicial, pero no define
su integración en la constitución, por lo cual transfirió Poder
Constituyente al legislador ordinario y nosotros no somos justamente
la Cámara de los comunes y los lores ingleses. No tenemos tradición ni
poder constituyente de legislar. De modo que cada vez que tenemos que
ejercer ese Poder, entran en juego una cantidad de intereses
sectoriales coyunturales que cambian alguna minoría supersónica pero
que al momento de discutirse son los que pesan. Por cierto de
cualquier manera es un avance, no voy a negar que es un avance la
forma de seleccionar jueces por concurso. Claro que es un avance
notorio, no creo que sea un avance que el ejecutivo pueda disponer de
tres de una terna, eso creo que es un error. Siempre el ejecutivo va a
elegir de una terna el que es más amigo sino sabe el que es más amigo
va a seleccionar el que es menos enemigo y sino sabe quien es ni más
amigo ni menos enemigo va a seleccionar al más tonto porque siempre lo
cree el más inofensivo no se da cuenta que a veces es el más
peligroso. Pero los criterios de selección, según las reglas
políticas, no hay nada que hacer, la actividad política es
tremendamente competitiva. El que niega eso, niega la esencia de la
política. Por ende, no se regalan espacios, no se ceden espacios en
esa competencia, esa competencia muchas veces cruel y despiadada.
Sistema de control de
constitucionalidad
Todo esto nos tiene que hacer
reflexionar y además pensar un poco nuestro sistema de control de
constitucionalidad que muchos describen y alaban y ahí se quedan, ¿es
bueno? ¿estamos funcionando bien? si, tenemos un control difuso de
constitucionalidad. Sí a Dios gracias, es decir que cualquier juez del
país puede declarar la insconstitucionalidad de una norma y en última
instancia llegará a la Corte pero el juez tiene ese poder. Hemos
copiado en 1853, el sistema de control difuso de los Estados Unidos.
Naturalmente después hemos agregado nuestros datos folclóricos, por lo
tanto llegamos a un control de la constitucionalidad que desde mi
punto de vista es altamente defectuoso y altamente inseguro. Nuestro
control de constitucionalidad ni siquiera permite que el criterio de
los órganos supremos sea obligatorio como hace la corte de los Estados
Unidos, la corte de los Estados Unidos tiene el (…) difícil pero la
jurisprudencia de la corte es obligatoria para abajo. Por eso cuando
hoy nos dicen bueno porqué ustedes se ocupan de 15 mil causas al año y
no seleccionan 200 como hacen los norteamericanos y los
norteamericanos seleccionan 200 para bajarle línea a todos los
tribunales del país. Entonces, la función de ellos es bajar línea; si
nosotros seleccionamos 200 dejamos sin resolver 14.800 y seleccionamos
200 porque se nos da la gana porque línea no le bajamos a nadie porque
cada juez sigue decidiendo lo que quiere. Hasta que el señor tiene que
llegar de nuevo y recurrir hasta la Corte, si tiene la suerte de que
no se ha muerto ninguno de nosotros en el trayecto va a ser en el
mismo criterio, si se murió uno de nosotros va a tener el criterio del
nuevo que entra que cambia a la mayoría. Aunque esto evidentemente no
da un grado de seguridad jurídica fuerte. Por supuesto, tenemos la
posibilidad de hacerle perder vigencia a la ley como en el sistema de
control centralizado europeo, no cae la vigencia de la ley por la
inconstitucionalidad, el ejecutivo la puede seguir aplicando.
Y además
hemos confundido gravemente dos instituciones, realmente hay dos
instituciones completamente dispares e incluso con un origen histórico
totalmente dispar que es el control de inconstitucionalidad y la Casación. El control de constitucionalidad es de origen
norteamericano, las colonias norteamericanas se juntan cuando se
separan de los ingleses por el asunto del té, no sé qué les pasaba;
entonces se juntan y dicen que aquí lo que estamos necesitando es
prevenirlos de que un estado federal que estamos creando no sea que se
nos venga encima y resulte peor que su majestad el rey, entonces
necesitamos un órgano que controle las leyes del estado federal. Crean
un tribunal con jueces para controlar legisladores. ¿Por qué? Porque
las colonias norteamericanas al independizarse no cambiaron su
estratificación social, no fue una revolución en el sentido de cambiar
la estructura jerárquica, la estructura de dominio interno. A
diferencia de la revolución francesa donde sí se intenta cambiar eso y
la revolución se hace en Francia yo no sé si contra el régimen, contra
María Antonieta y todo eso. Se hace más bien contra los jueces, contra
los llamados parlamentos que eran unos tribunales elitistas legados.
El legislador francés tiene una enorme desconfianza de los jueces a
tal punto que la primera versión de la Revolución y bueno, los jueces
van a ser electos, no necesitan ser abogados, las leyes tienen que ser
tan claras que las pueda aplicar cualquiera, cualquiera puede ser juez.
Naturalmente todo esto se fue al diablo, pero la desconfianza
del legislador revolucionario francés a los jueces es clarísima y
entonces ¿qué hace? Dice: 'voy a crear un tribunal acá en el
parlamento, al lado mío, que rompa las sentencias que se aparten de
las leyes que yo sanciono'. Y crea el tribunal de Casación. Toda
sentencia que a criterio de ese tribunal se parta de la ley, se rompe
el criterio de ese tribunal y es obligatorio para abajo.
Es decir,
mientras los norteamericanos ponían jueces a controlar legisladores,
los franceses ponían legisladores a controlar jueces. Las dos
instituciones son diferentes tienen este origen de carácter cruzado.
Nosotros no tenemos en nuestra Constitución prevista una casación
federal, no está prevista en la constitución lo cual no significa que
esté prohibida pero nunca la hicimos; lo cual da lugar a una
disparidad de criterios jurisprudenciales. En rigor de verdad cada vez
que alguien hace una investigación en la Argentina y cita
jurisprudencia yo lo miro y le digo: “miré, no cite tanta, trate de
sistematizar tres o cuatro cosas pero no cite tanta porque siempre uno
va a encontrar una barbaridad, siempre va a encontrar cualquier
criterio". Algún tribunal de algún lugar del país siempre dijo algo,
creo que se agotan todas las posibilidades interpretativas, lo cual
hace a la interpretación de la ley y en la Argentina, una excusa
bastante anárquica. A lo largo del siglo XX, esto a veces alcanzaba
niveles que eran realmente intolerables, la Corte Suprema nacional
empezó a entender excepcionalmente de la inconstitucionalidad de
sentencias, no de las leyes sino excepcionalmente de sentencias. La
inconstitucionalidad de sentencias si las llamamos por su verdadero
nombre es Casación, no es otra cosa y muy excepcionalmente se comenzó
a entender de esto, con el avance del siglo esas excepciones fueron
aumentando, hacia mediados de siglo ya se abre bastante esa
excepcionalidad y desde el año 80 para acá deja de ser excepcional y
se convierte en regla.
Es así que nuestra Corte Suprema asume las dos
funciones, la de control de constitucionalidad y la de Tribunal de
Casación, claro como no puede asumir todo se inventa el famoso
artículo 280 para que los miembros de la Corte no mueren aplastados
por papeles, se va convirtiendo en una tercera instancia
remisiblemente pero con otro inconveniente; con el inconveniente de
que carecen de estructura como para ser casación. Es decir, el
Tribunal de Casación es un tribunal especializado, un tribunal que
tiene muchas salas, las especializadas por materias y lo que hace Casación en cada una de las materias, con especialistas en la materia.
Nuestra Corte Suprema tiene nueve
jueces que entienden de todo, de todas las materias, es decir se
supone que nueve Leonardo Da Vinci del Derecho. Se supone que podemos
resolver 15 mil causas al año, una cada 10 a 15 minutos; es obvio que
todo eso va desembocando en cierta ficción de jurisdicción, quizá no
sean las cosas tan mal pero uno se la hacen mal en función de una
delegación que se va produciendo sobre una complicada máquina
burocrática o de asistentes, la jurisdicción deja de ser jurisdicción
que se ejerce personalmente par delegar esa tarea en alguna medida, en
gran medida. Está bien que se puede ejercer control, el control se
ejerce pero una cosa en ejercer control, otra es ejercer y otra cosa
es sentarse y escribir una sentencia en la computadora, son cosas
distintas.
Creo que la jurisdicción se ejerce verdaderamente en el
segundo caso, de modo que lamentablemente hemos mezclado dos
funciones, desde un punto de vista institucional estamos haciendo mal
las dos, no tenemos la estructura de casación y estamos ejerciendo un
control de constitucionalidad que no tiene la eficacia de obligar a
los otros tribunales, mucho menos la de hacer perder en vigencia la
ley. Entonces nos estamos moviendo con un modelo que es bastante
defectuoso y que nosotros hemos arruinado a lo largo de unos cuantos
años, lo hemos empeorado.
Creo que esto nos tiene que hacer pensar en
la necesidad de una salida, una salida que puede tener dos momentos.
Una salida dentro de la actual estructura constitucional, del espacio
que deja nuestra constitución vigente pero también hacerlos pensar en
una solución en razón, en vistas a una futura reforma constitucional.
Creo que un cambio de estructura del Poder Judicial requiere o
requeriría algunas reformas en el Consejo de la Magistratura. Una
mayor transparencia en el reclutamiento de jueces en los concursos,
mejoramiento en el sistema de concursos.
Creo y discúlpenme los
legisladores, soy amigo de alguno de ellos, pero yo creo que el
Consejo de la Magistratura no lo pueden integrar legisladores, creo
que sí que tiene que estar integrado, en la proporción que
corresponda, por representantes del Parlamento, pero no por los
parlamentarios, parece que son técnicas diferentes, lo que es una
virtud en un Parlamento que es la capacidad de negociación que un
parlamentario tiene que tener porque sino no se sanciona ninguna ley
porque no se tiene mayoría, creo que el Consejo de la Magistratura
puede convertirse en un vicio, creo que hay que jerarquizar el consejo
de la magistratura re- estructurado, darle el verdadero carácter de
gobierno del poder judicial, y por otra parte esto se puede hacer sin
pretender una reforma de la Constitución, y creo que lo mismo que
habría que repensar el ministerio público que está estructurado en la
Constitución como un órgano extra poder pero sin mayores precisiones
se sostiene hasta hoy que el Procurador General es un funcionario
vitalicio, realmente creo que los cargos vitalicios en una república
son excepcionales salvo los casos en que lo establezca la propia
constitución, toda función de un república tiene que tener un mandato
por un tiempo determinado, en el caso de un funcionario como un
procurador puede ser largo, pero creo que tiene que tener un límite.
Creo que habría que resolver este problema de confusión entre el
control de constitucionalidad y la casación y cómo tratar de que la
jurisdicción se ejerza efectivamente.
En principio nuestra
Constitución no prohíbe la existencia de un Tribunal Federal de
Casación, creo que se podría pensar en una creación legislativa de un
tribunal federal de casación, supongo que se podría pensar o como
quiera llamársele, de arbitrariedad etc. que se haga cargo de los
planteos de arbitrariedad, pero por estructura del Tribunal de
Casación esto ni siquiera presupuestariamente sería muy caro porque
toda la infraestructura de la corte que trabaja en eso podría serle
transferida como estructura del Tribunal de Casación. Podría
garantizarse de la naturaleza federal prohibiendo que más de dos
magistrados de ese tribunal sean de la misma provincia, esto podría
llegar a tener una dificultad: es que la corte suprema seguiría siendo
suprema y podría reasumir la competencia en materia de arbitrariedad
con lo cual podríamos haber duplicado burocráticamente la cuestión en
lugar de resolverla. Yo querría una solución técnica, nadie pediría un
sometimiento de ese tribunal de casación a la jurisprudencia de la
corte una obligatoriedad a la jurisprudencia de la corte para ese
tribunal de casación lo cual le permitiría a la corte seleccionar
algunos casos en los que quiera bajar línea al tribunal de casación.
Creo que ese, naturalmente sería un paso. Mirándolo más hacia la
perspectiva de una futura reforma constitucional que hoy políticamente
puede estar verde, sólo que la experiencia nos enseña que las reformas
constitucionales se dan en los momentos menos pensados y por los
motivos menos pensados por eso es que es sería bueno que sepamos qué
vamos a poner en el momento de la reforma. Es un debate que hay que
hacerlo porque si realmente en ese momento no hay ninguna posibilidad,
aunque no se abra el espacio, etc, el espacio se abre en cualquier
momento. Lo importante es que tengamos el debate, con las ideas más
claras.
Creo que llegada la posibilidad de una reforma constitucional,
creo que tenemos que pensar en un tribunal constitucional que
reemplace a la Corte Suprema. Cuando me refiero a un Tribunal
Constitucional, me estoy refiriendo a un Tribunal Constitucional como
el europeo, con nombramientos cruzados. Es decir, que no todos los
integrantes de ese Tribunal emerjan del mismo Poder o del mismo juego
de Poderes sino de distintas fuentes de nominación. En segundo término
un mandato temporal largo, ocho años, diez años pero mandato temporal
y tercer lugar que ese Tribunal Constitucional tenga autoridad
constitucional para hacer caer la vigencia de la ley, la ley que
declara un constitucional tenía otra vigencia como tienen los
Tribunales europeos. Y en cuarto lugar que ese lugar constitucional sea
un verdadero tribunal de justicia política.
En nuestra Constitución
federal no tenemos previsto quien resuelve los conflictos de poderes,
es decir si en diciembre de 2001 el Parlamento hubiese decidido
separar de sus funciones al presidente De la Rúa, si De la Rúa hubiese
dicho yo sigo sentado aquí, no me voy, eso lo resuelve el Parlamento.
Por supuesto, por vía de interpretación entenderíamos que eso lo debe
resolver el silencio de la constitución y no podemos entender que
puede haber un sistema jurídico que dice que un conflicto no tiene
solución. Todos los conflictos deben resolverse sino estaría abierto
el camino de la guerra civil y sino quién lo resuelve será el órgano
que está más cerca de la soberanía popular y será la propiedad
legislativa, pero bueno es una interpretación en realidad no tenemos
previsto quien resuelve los conflictos de poderes a nivel federal.
Creo que toda esa función tendría que pensarse en un órgano, en un
Tribunal Constitucional que cumpliera todas y esas funciones y que
ejerciese también la Justicia Electoral, esto no invalida el control
difuso, normalmente se mostró este control del Tribunal Constitucional
que viene del modelo austríaco de 1921, de Hellsen, se lo mostró como
un modelo opuesto al control difuso norteamericano. En realidad en las
últimas décadas las constituciones conspiran contra un modelo, mejor
que tengamos dos controles de constitucionalidad más seguro, el
control difuso del caso lo ejercerá cualquier juez, no hará caer la
vigencia de la ley y el control centralizado es el que realiza
unicamente el Tribunal Constitucional que le hace perder vigencia a
una ley. Esto creo que mejoraría notoriamente el sistema el sistema de
constitucionalidad, daría mucha más seguridad jurídica y al mismo
tiempo sería posible distinguir nítidamente esta función de control de
constitucionalidad de la función de un Tribunal Supremo de Casación
que se ocuparía de hacer doctrina, de unificar jurisprudencia, de
unificar la interpretación de la ley. Creo que por ese camino
podríamos superar institucionalmente una cantidad de dificultades pero
todo esto refiere ser debatido, ser discutido, ser meditado y con
estas reflexiones no hago más que arrojar algunos problemas hay muchos
más. Insisto en que por parte nuestra, por la parte académica tenemos
una deuda en este aspecto, no hemos hablado de esto último. Estuvimos
hablando algo los últimos años recién pero hubo muchos años de
silencio, hubo muchos años en los que esto no se debatió. De alguna
manera hoy estamos pagando la consecuencia de esa omisión, hemos
tratado de mejorar nuestro sistema, hemos tratado de improvisar un
poco en el 94 algunas cosas no nos salieron tan mal pero nos hemos
quedado cortos y justamente creo que lo hemos hecho debido a esta
omisión nuestra y tampoco estaba muy claro hacia donde debíamos ir.
Derechos Humanos, una cuestión interna
Insisto en que la realización de los Derechos Humanos no debemos
esperarla de los órganos jurisdiccionales internacionales, estos
funcionan como reaseguro pero fundamentalmente los Derechos Humanos se
realizan, se exigen a través de los Poderes Judiciales Nacionales.
Nuestra deuda es repensar estos poderes judiciales como instrumentos
de realización de los derechos humanos, nuestro pecado ha sido
quedarnos atrás en esto.
La tarea que tenemos por el frente es
profundizar esto de cual no he hecho más que lanzar algunos temas,
algunos de los problemas pero los problemas son muchos más. Están los
problemas del perfil de un juez, están los distintos modelos de
gobierno del Poder Judicial, está la discusión sobre si los Tribunales
Supremos pueden gobernar el Poder Judicial o si conviene que los
Tribunales Supremos se limiten a la función específica de su
competencia y el gobierno se delegue totalmente en un Consejo de la
Magistratura, está la discusión sobre la integración del Consejo de la
Magistratura, sobre los segmentos que tienen que estar representados
en la Magistratura. Está la discusión sobre la nominación de los
jueces y sobre la remoción de los jueces, sobre las garantías de
estabilidad que tengan los jueces, la discusión sobre la formación de
los magistrados, la discusión entre quienes pretenden una Escuela de
la Magistratura y quienes creemos que bueno si hay que hacer una
Escuela de la Magistratura para las cosas puramente judiciales y los
jueces tienen que aprender derecho donde se enseña derecho, no hay un
derecho para abogados y un derecho para jueces, hay un derecho
simplemente y muchos puntos más que podríamos enumerar. De cualquier
manera yo les reitero mi agradecimiento por esta invitación, por esta
oportunidad de estar en La Plata y poder haber conversado con ustedes
un rato esta tarde y quedo a disposición de ustedes si la ocasión lo
permite para conversar sobre lo que les interese. Muchas Gracias.
Respuestas a preguntas del público:
Yo creo que los ideales no se pierden
nunca, por otra parte por peor que sea una situación siempre es
susceptible de empeorarse, en consecuencia hay que evitar que se
empeore. La teoría del derecho, la lucha por el derecho es constante
no cesa nunca. Ya tenemos un Estado de Derecho ideal, quién tiene un
Estado de Derecho ideal? No sé si en el mundo hay un Estado de Derecho
ideal. Hay una contínua lucha entre Estado de Derecho y Derecho de
Policía, una contínua lucha entre el Estado de Derecho donde todos
seríamos iguales ante la ley y todos estaríamos omitidos por iguales
ante la ley; un Estado de Policía donde todos estaríamos sometidos a
la voluntad del que manda. Bueno, estos dos modelos son modelos
ideales, pero en la realidad histórica los dos modelos se pelean, hay
una dialéctica entre los dos modelos en todo estado histórico. Pelear
por el Estado de Derecho es algo permanente, es parte de esa
dialéctica es un poco lo que decía hace 150 años, Rodolfo (xxxx): “Por
el derecho se lucha y el que lo recibe porque no ha luchado el que lo
recibe como un regalo es como aquel hijo inconsciente que recibe la
herencia y la despilfarra”. El que lucha por el derecho sabe el valor
que tiene y el otro que lo recibió, lo puede despreciar, lo puede despilfarrar y efectivamente nos
guste o no nos guste, el derecho no es algo estático, el derecho es
lucha constante es una dialéctica constante. ¿Qué se deja a las nuevas
generaciones? un punto en el que tendrán que pelear, más complicado
que el que recibieron. Es eso.
2- ¿Qué opina de la situación
en la provincia de Buenos Aires?
Bueno, no quiero abrir un juicio
sobre responsabilidades, creo que hay un problema grave en la
provincia de Buenos Aires que es la cantidad de presos en comisarías
si no me equivoco creo que no lo han resuelto nunca. Creo que hay un
problema de superpoblación carcelaria en las unidades penitenciarias
de la provincia. Creo que hay leyes que restringen la excarcelación y
hay unos cuantos rateros presos que podrían estar sueltos y no pasaría
nada muy grave. En Batán...claro. Pero bueno si cada vez que hay un
problema se apela al “frontalismo”, sin pensar las consecuencias que
tiene eso para el sistema penal, se restringe la excarcelación, se
sostienen juicios que duran años, procesos que duran años y años.
Claro, se van a llenar todas las cárceles, las comisarías, los
cuarteles, todas las escuelas. El sistema penal es un aparato, yo
puedo restringir la excarcelación pero tengo que saber, meterlos
presos. Si tengo el problema de seguridad tampoco puedo tener policías
que custodien presos, los tengo que poner a hacer otra cosa. ¿Quién
tiene la responsabilidad ? Nosé exactamente quien la tiene pero un
sistema penal no se puede programar desde la necesidad o conveniencia
del tener dos, cinco minutos de televisión.
3 - Pregunta del juez Leopoldo
Schiffrin sobre los juicios por jurado.
Yo personalmente soy partidario del
jurado, creo que llevamos 151 años de atraso en el asunto, creo que es
el momento concreto de empezar a hacerlo pero por un lado me pregunto
si esperamos 151 años, no sería más conveniente que hagamos como un
paso intermedio, en segundo término temo otra cosa, se habla de jurado
como si el jurado habilitase el proceso y no es cierto. Es una mejor
calidad, claro. Uno piensa que no aporta. Y en segundo término el
jurado es muy caro, espero que cuando se les ocurra ponerlo tengan el
presupuesto. La participación popular en la justicia está establecida
en nuestra Constitución desde 1853 y habría que empezar a pensar en
cumplirla pero creo que se debe hacer con las debidas precauciones. Lo
del hábeas corpus, acá francamente yo no lo conozco, nosé cuáles son
las dificultades en los dos cosas. Y, la división de salas en la Corte
Suprema Federal, yo también veo que no hay un impedimento
constitucional, pero tampoco serviría para resolver el problema, el
volumen de causas es tan grande que seguiríamos en lo mismo y
permitiría un cierto control mayor y evitaría que uno esté firmando
cosas que no saben qué es, pero no resuelve el problema, darle 5 mil
causas a tres jueces de cualquier manera, no va a resolver el
problema, creo que hay que pensar enserio, pensar que un tribunal de
casación como la Corte de Casación Italiana o la Suprema Española
andan en los 40 y tantos 50 jueces. Son salas especializadas, para
evitar recaer en la delegación burocrática sino seguimos en el ámbito
de la ficción.
4- Acerca de la inconstitucionalidad
de los indultos. Quería saber cómo es la legalidad porque tengo
entendido que el indulto es un atributo que tiene el presidente y
quería saber si se puede aplicar o no el artículo 2° del Código Penal
o es la ley más benigna. Quería saber su opinión al respecto
La constitucionalidad o
inconstitucionalidad en esos indultos no los puedo responder en este
momento, evidentemente es muy probable que tengamos que resolverlo y
no quisiera adelantarme. En líneas generales el indulto no tiene nada
que ver con el artículo segundo del Código Penal ni tampoco con la
Convención Americana de los Derechos Humanos, en el sentido de la ley
más benigna. El indulto no es ley, el indulto es una decisión del
Poder Ejecutivo que tampoco elimina la condena, tampoco elimina la
complicidad, simplemente elimina la pena. Desde mi punto de vista creo
que esto tampoco paraliza automáticamente el proceso, si es que no hay
pena. Creo que se puede indultar a procesados, lo dije siempre, pero
creo que el procesado tiene derecho a decir “yo quiero que mi proceso
continúe” aunque al final no haya pena porque no se le puede negar el
derecho a probar su inocencia. Pero en el indulto no creo que haya
ningún problema de ley más benigna porque esto es una cuestión
diferente porque no es ley.
Textos: Mónica Cofré /
Fotos: Francisco Martínez
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