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Secretaría Jurídica
¿Por qué no el artículo
29? ¡Viva la patria!
Por Javier Percow (*)
El abogado Percow reflexiona en este trabajo sobre
la aplicación del artículo 29 de la Constitucion Nacional para contrarrestar
el argumento de prescripción que, generalmente, oponen las defensas de los
represores de la última dictadura cívico-militar. Este planteo fue formulado
por la APDH La Plata en el juicio oral y público que terminó con la condena a
Jorge Bergés y Miguel Etchecolatz.
¿Los
fundamentos de la moral punitiva del estado nacional, su capacidad temporal
persecutoria sobre los hechos ilicitos sucedidos sobre la vida, el honor y la
fortuna de los argentinos durante el “Proceso de Reorganización Nacional”
(“Proceso”), hallan su limite vital en las palabras impuestas por el
articulo 62 del Código Penal?
La
virtuosa doctrina nacional parece entender que no, desecha el decaimiento
persecutorio de tales hechos, estima su imprescriptibilidad y deposita
su lógica juridica en la índole lesiva que
ellos suponen a toda la humanidad en su conjunto y en el interés de la
comunidad internacional en la persecusión penal de esos crimenes contra la
humanidad.
La
jurisprudencia nacional, en consonancia con los criterios doctrinarios, deja
apuntada la cuerda opinión de “que la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad debe ser
reconocida en nuestro medio en tanto constituye una de las reglas esenciales que
el derecho de gentes les reconoce a tales crímenes y, por lo tanto, su
aplicación viene impuesta en virtud de que las normas y principios referidos a
delitos contra el derecho de gentes forman parte de nuestro ordenamiento jurídico
interno (art. 118 C.N.)”
¿Es
ineludible, ante dicho cuadro doctrinario y jurisprudencial, la invocación del
“derecho de gentes” a los fines de sopesar la imprescriptibilidad de los
delitos ocurridos durante el “proceso”?
¿Es
necesario el auxilio del derecho internacional al efecto de observar su calidad
de aberrantes e inhumanos?
¿El
derecho interno, sin la contribución y subsidio de la prudencia occidental, es
huérfano de facultad persecutoria?
¿Esta
exclusión de la prescripción de la acción penal para los crímenes contra la
humanidad ocurridos durante el “Proceso” (artículo 62 del Código Penal) se
conforma más plenamente en la trascendencia del “derecho de gentes”
reconocido por el artículo 118 de nuestra carta fundamental o pueden hallar
otra previa exégesis normativa dentro del mismo pliego nacional?
La opinión dominante, plasmada en diversas obras y resoluciones,
pareciera inclinarse en el merito histórico y único
del artículo 118 de la Constitución
Nacional.(1)
Los
declamantes del artículo 118 no
evidencian en el contexto interno legislativo, precepto alguno que avale la
imprescriptibilidad de los actos
ocurridos durante el periodo comprendido entre los años 1976/1983.
Convengo
sobre el denominador común que provoca la invocación del “ius gentium”,
sobre el derecho interno y los sucesos ocurridos durante el “Proceso” –inextinguibilidad
de la acción y su calidad de delitos de lesa humanidad -, pero aprecio como
inapropiada la fuente normativa
seleccionada para arribar a tal desenlace en la ocasión de estudio.
En la hipótesis de la afectación de la vida, el honor y la
fortuna de los argentinos en el marco del ejercicio despótico, extraordinario y
arbitrario del poder, la raíz normativa que nutre la imprescriptibilidad de
tales acontecimientos “criminales contra la humanidad”, abreva su génesis
en las acequias del artículo 29 de la
Constitución Nacional y no en el “derecho de gentes”, de incipiente
configuración –en cuanto a la extinción de la acción-, por los años de
1853.
Previo
al Estatuto y juicio de Nüremberg, de la formación contemporánea por parte de
las naciones occidentales del concepto “lesa
humanidad”, el país contaba con un precepto legal que contemplaba tal verbum.
Pareciera
admitirse que en la Constitución existen tipificadas dos formas de traición
(artículos 29 y 119).
Rafael
Bielsa refiriéndose a la parte final del artículo 29, dice: “Esta
traición es más grave que la definida en el artículo 119, porque tiende a
destruir el sistema constitucional que asegura los derechos fundamentales y la
forma de gobierno, sin los cuales la vida politica y social no tiene grantías
de estabilidad ni el posible el ejercicio de las facultades o los derechos que
esas garantías protegen” (2).
Los
autores del crimen de “traición a la
patria” son aquellos sujetos que puedan formular, consentir o firmar una
sumisión o supremacía de la vida, el honor y la fortuna de los argentinos, a
un poder absoluto, con facultades extraordinarias o la suma del poder publico.
Lapidario en su espíritu: Los “actos de
esta naturaleza llevan consigo una nulidad insalvable”(3).
El
constitucionalista Juan Silva Riestra registra
un antecedente no muy conocido del artículo 29. Se trata de la ley dictada en
Corrientes por el Congreso General Constituyente de la provincia el 16 de
diciembre de 1840, cuyos términos revelan un hondo sentido humanitario. Su
texto es el siguiente: “Patria,
Libertad, Constitución. El Honorable Congreso General Constituyente ha
sancionado: Articulo 1º- La Provincia de Corrientes no podrá ser
patrimonio de ninguna persona o familia. Artículo 2º- La Provincia de
Corrientes no será gobernada por ninguna persona o corporación con facultades
extraordinarias y suma del poder publico. Artículo 3º- El Congreso
General Constituyente de la Provincia de Corrientes declara que la inteligencia
dada a las palabras “facultades
extraordinarias y suma del poder publico sobre la vida, libertad, seguridad y
propiedad del hombre” son
antisociales, degradantes a la especie humana y contrarias a la ventura y
felicidad. (4)”
José
Manuel Estrada refiriendose a la explicación del artículo 29, tizna su
historia de genesis autoritaria con la siguiente descripción: “Ha
tenido su origen en padecimientos profundos de la nación. Los primeros
gobiernos revolucionarios rigieron los destinos públicos con facultades
discrecionales. Estas facultades fueron ejercidas alternativamente en perjuicio
y en beneficio, en gloria y vergüenza del país.(5)”
El
contenido del artículo 227 del Código Penal(6), ubicado en el título
referente a los “Delitos contra los poderes públicos y el orden
constitucional”, parecía, en los años 1976/1983, no ceñirse rigurosamente a
la plenitud del texto constitucional.
El autor de este delito para el Código Penal era solamente el
legislador, mientras la constitución abarcaba a quienes consentían, formulaban, o firmaban (artículo 29), es
decir a todos los agraciados de las facultades extraordinarias. “Debe
prevalecer por lo tanto, el concepto constitucional” (7),
el
cual juzgo, aún con las reformas incorporadas (artículos 227 bis y 227 ter,
ley 23.077), más vasto que el brindado por el Titulo X.
“La
traición a la Patria es una infracción que contempla pluralidad de hipótesis,
a cuyo respectivo contenido expreso hay que atenerse a la apreciación de los
hechos, sobre la base de una interpretación progresiva”(8).
El derecho nacional ha admitido con criterio racional, que la
subsunción “en
tipos penales locales de ningún modo contraría ni elimina el carácter de crímenes
contra la humanidad de las conductas en análisis (cuestión que establece el
derecho de gentes a través de normas ius cogens) ni impide aplicarles las
reglas y las consecuencias jurídicas que les cabe por tratarse de crímenes
contra el derecho de gentes”(9).
Esta
configuración lógica permite adecuar con igual criterio racional la tipología
fragmentada (arts. 79, 80, 139, 140/146, 162, 164, 168, etc.) que exteriorizaba
el ejercicio de las facultades
extraordinarias y la suma del poder publico sobre la vida, libertad, seguridad y
propiedad del hombre durante “el
proceso” y
aplicar sobre tales conductas individuales las
reglas y las consecuencias jurídicas que les caben por tratarse de crímenes
“antisociales, degradantes a la especie
humana y contrarios a la ventura y felicidad”.
La
aplicación del Derecho de Gentes se encuentra
reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (art. 118 CN.) y no es mi
propósito reñirlo, pero no es en el caso (1976/1983) la fuente inmediata que
tiña de inextinción a los crímenes contra la humanidad. Es
la naturaleza incita del articulo 29 la que provoca su nulidad
insalvable, su imprescriptibilidad, su felonía a la patria y a la
conciencia universal.
El
instituto de imprescriptibilidad de la acción para los delitos de lesa
humanidad no es una derivación refleja del derecho internacional sino una
perspectiva directa de nuestra norma fundamental (artículo 29) que como tal,
iluminó iconos imperativos en el suelo de las naciones civilizadas. Fue
pionera, fue forjadora desde 1853 de la conformación y reconocimiento de un “Ius
Cogens” de cualidades
insoslayables (10).
Los constituyentes reglaron con el objeto de constituir la unión
nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior y asegurar los
beneficios de la libertad para nuestra posteridad y para todos los hombres del
mundo que quisieran habitar este suelo.
La
norma fundamental acogió desde el inicio en
su pliego -aún antes que otros países
europeos y americanos-, la ignominia y felonía que presentaban las
conductas
degradantes a la especie humana y contrarias a la ventura y felicidad (arts.
14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 28, 33 C.N.).
El
desmedro de la vida, el honor y la fortuna de los argentinos por un poder
supremo y arbitrario, ultrajaba desde
1853 o quizás desde 1840, a la fe en Dios -fuente de toda razón y
justicia-, al pueblo argentino y a la conciencia humana universal.
Los
actos de esa naturaleza cargaban consigo una
nulidad incurable naciente de su vergonzoso origen.
Tales
actos eran, son y serán insanables. No pueden perder, pues no tienen, ni
adquirir derechos. Son nulos para el derecho. Ni siquiera cuentan con entidad,
no fueron, son, ni serán. Son ajenos al círculo de protección jurídica.
Por
tal razón el derecho de prescripción no los alcanza, no los beneficia. Ningún
derecho se asienta sobre la superficie de “ellos”.
El
“autor” goza por su conducta del derecho a un juicio justo, pero los
“hechos” nacientes de la traición a la patria, de la maculación a la
especie humana son insalvables, no gozan de ninguna virtud legal, de ninguna loa
normativa. Son irremediablemente imprescriptibles (artículo 29 de la
Constitución Nacional).
El
empleo del criterio seguido podría aliviar las dificultades que presenta la
aplicación del derecho de gentes en el marco del derecho interno (ley previa,
dominio del hecho, delito como medio y no como crimen humano) y posicionar en su
debido sitio a la fe republicana e histórica que guió el espíritu, corazón y
razón de nuestros fundadores patrios.
La Plata, 10 de abril de 2004.-
(*) Abogado y prosecretario Jurídico de la APDH La Plata
(1)
La imprescriptibilidad como norma del derecho de gentes entre otros:
Vinuesa, Raúl Emilio, “La formación de
la costumbre en el Derecho Internacional Humanitario”, Revista
Internacional de la Cruz Roja del 30 de julio de 1998. “La
leyes ex post facto y la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales
como normas de Derecho internacional a ser aplicadas en el Derecho interno”,
en “Revista Lecciones y Ensayos”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994,
Universidad de Buenos Aires, nº 60/61, p. 136,
las Salas
de la Cámara Federal de la Capital Federal, en los pronunciamientos de fecha 9
de septiembre de 1999 in re "Massera s/excepciones" (Sala I, expte.
30514), 4 de mayo de 2000 in re "Astiz, Alfredo s/nulidad" (Sala II,
expte. 16.071) y 4 de octubre de 2000 in re "Contreras Sepúlveda
s/prescripción de la acción penal" (Sala II, expte. 18.020)
(2)
Derecho constitucional,ed. Depalma. Bs. As., 1959.
(3)
Silvia Riestra, Juan, “Concepto jurídico de traición, en Jur.Arg., 1955-IV,
sección doctr., pág. 22.
(4)
Silvia Riestra, Juan, op.cit., pag.21.
(5)
Curso de Derecho Constitucional, Bs.As., 1902, T. II, Pág. 34.
(6)
“Serán reprimidos con las penas establecidas por el artículo 215 para los
traidores a la patria, los miembros del congreso que concedieren al poder
ejecutivo nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que confieren
a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la suma del poder
publico o sumisiones o supremacías por la vida, el honor o la fortuna de los
argentinos queden a merced de algún gobierno o de alguna persona (artículo 29
de la Constitución Nacional).
(7)
Sebastian Soler, Dcho Penal, T. V, pag. 79-80.
(8)
Camara Nacional, L.L., T. 87, pag. 62.
(9)
Simón, Julio, Juzgado Federal Nº 2, causa 17.889.
(10)
Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, concluida el 23 de mayo de 1969 - Ratificada por la República
Argentina el 3 de octubre de 1972 mediante el decreto-ley 19.865 - Artículo
53.
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