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Jurídica
> Jurisprudencia > Dictamen del Procurador
en caso Conrado Gómez
El 29 de agosto de 2002, el Procurador General de la Nación, Nicolás
Becerra, dictaminó a favor de la inscontitucionalidad de las leyes de Punto
Final y Obediencia Debida en el caso Conrado Gómez, y a favor de la
confirmación de la prisión preventiva del represor Jorge Radice.
S u p r e m a C o r t e:
-I-
La Sala II de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó la resolución de
primera instancia que declaró inválidos e inconstitucionales los artículos
1º de la ley 23.492 y 1º, 3º y 4º de la ley 23.521, y la confirmó
parcialmente en cuanto dispuso el procesamiento y la prisión preventiva de
Jorge Carlos Radice en orden a los delitos de privación ilegal de la libertad
cometido con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la
ley, con las agravantes por haber sido cometida con violencia o amenazas y por
haberse prolongado por más de un mes, en calidad de autor, extorsión reiterada
en dos oportunidades, en calidad de autor, falsificación ideológica de
documento público y asociación ilícita, en condición de integrante, todos
ellos en concurso real entre sí (artículos 45, 55, 144 bis, inciso 1º, y
último párrafo, 142, incisos 1º y 5º, 168, 293 y 210, primer párrafo, del
Código Penal).
Contra este pronunciamiento el defensor
oficial de Juan Carlos Radice interpuso recurso extraordinario, que fue
declarado inadmisible en relación con los agravios fundados en la arbitrariedad
de la decisión recurrida, y concedido en cuanto en él cuestiona la
interpretación que el a quo efectuó de diversas normas constitucionales
(artículos 1, 18, 22, 29, 31, 33, 75 y 118) y la declaración de invalidez del
artículo 1º de la ley 23.492 y de los artículos 1º, 3º y 4º de la ley
23.521.
-II-
Para una mejor comprensión de las
cuestiones traídas a debate, primeramente estimo adecuado precisar los aspectos
fácticos sustanciales del caso en el cual he sido llamado a pronunciarme.
En autos son investigados hechos
ocurridos en el marco de la represión ilegal estatal que tuvo lugar en nuestro
país durante el último gobierno militar; en concreto, la desaparición forzada
de Conrado Gómez, ocurrida el 10 de enero de 1977 en esta Ciudad, por un grupo
de personas presuntamente pertenecientes a las Fuerzas Armadas. Asimismo, se
investiga la comisión, en ese contexto, de diversos ilícitos de contenido
patrimonial llevados a cabo en perjuicio de la víctima y de su familia.
-III-
De acuerdo con el apelante, tanto de la
decisión del a quo como de la de primera instancia surgiría que los hechos
investigados habrían estado inspirados por un fin exclusivamente patrimonial
individual. Sostiene, por ello, que ni el desapoderamiento de bienes ni la
privación de la libertad a tal fin, en tanto ajena a fines políticos, raciales
o religiosos, encuadran en la definición de crímenes contra la humanidad,
razón por la cual tampoco es posible predicar respecto de ellos la
imprescriptibilidad que se deriva de esa categoría de delitos.
Alega, además, que, aun si así se los
considerase, las normas que, según el a quo, reputarían los hechos del caso
como de lesa humanidad y, por ende, imprescriptibles serían posteriores al
momento de su comisión. Ello significaría que la aplicación de esas normas a
hechos pasados resultaría ex post facto y, por tanto, inconstitucional al
desatender la exigencia de ley previa del principio de legalidad (artículo 18
de la Constitución Nacional).
Asimismo, aduce que, aunque el postulado
de imprescriptibilidad hubiese sido previo a los hechos investigados, no era
cierto ni escrito, como lo exigía el principio de legalidad mencionado. En este
sentido, objeta que el a quo, habiendo reconocido el incumplimiento de esas
exigencias, resolvió tal contradicción concluyendo que "el artículo 18
de la Constitución Nacional no resulta aplicable en el ámbito del derecho
penal internacional" con fundamento en "la preeminencia del derecho de
Gentes establecida por el artículo 118 de la Constitución Nacional".
Contra ello, objeta que el principio de
legalidad se halla reconocido en el Derecho internacional en instrumentos que,
por imperio de lo dispuesto en el artículo 75, inciso 22 de la ley fundamental,
no sólo gozan de jerarquía constitucional, sino que, según reza la norma
citada, "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
por ellos reconocidos" (artículo 9 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, el 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
Por otra parte, el recurrente defiende la
adecuación constitucional de las leyes 23.492 y 23.521, con el argumento de que
fueron sancionadas con la finalidad de lograr la reconciliación nacional y la
paz de los argentinos, a la vez que fueron dictadas en el ejercicio de
facultades propias y privativas de los poderes políticos. Entiende que afirmar
que ellas se encuentran en pugna con tratados internacionales que integran la
Constitución Nacional, importa sustituir al Poder Legislativo que ejerció la
prerrogativa establecida en el entonces artículo 67, inciso 17, de la Ley
Fundamental (actual artículo 75, inciso 20) que en lo pertinente alude a la
concesión de amnistías generales; sustitución que agravia el principio de
separación de poderes que surge de los artículos 1, 33, 75 y concordantes de
ese cuerpo normativo. Considera que el Congreso pudo, válida y
constitucionalmente, dictar leyes de tal naturaleza, por la potestad que asiste
a los Estados de procurar sus propios fines y adoptar los medios que estimen
conducentes para lograrlos, entre los que cuenta procurar la reconciliación y
pacificación nacional como objetivos en mira al dictarse tales leyes. Por ello,
concluye que los tribunales inferiores, al sostener la invalidez e
inconstitucionalidad de esas normas, se han arrogado facultades exclusivas de
los poderes políticos, lo cual resulta violatorio de los artículos 1, 22 y 33
de la Constitución Nacional.
-IV-
Por principio, V.E. tiene establecido que
el auto por el que se dispone la prisión preventiva no constituye sentencia
definitiva en los términos del artículo 14 de la ley 48, ni tampoco es
equiparable a ella (Fallos: 212:1045; 254:12; 295:701; 304:152; 313:511, entre
otros). La reparabilidad del auto de prisión preventiva la ha fundamentado V.E.
en la circunstancia de que la tutela jurisdiccional de la libertad ambulatoria
puede ser obtenida por medio de la articulación de la excarcelación, y, en su
caso, mediante la interposición del recurso extraordinario contra la sentencia
que, al denegarla, definitivamente coarta la libertad.
Sin embargo, son precisamente esos mismos
fundamentos los que han llevado a V.E. a concluir que, excepcionalmente, el auto
de prisión cautelar debe ser equiparado a una sentencia definitiva cuando,
dadas las particulares circunstancias del caso, aparece demostrado que, ya con
su dictado, puede configurarse para el procesado un perjuicio de insusceptible
reparación ulterior. En tal sentido, V.E. ha dicho que cuando esta medida
cautelar carece de una fundamentación adecuada, ha sido dictada sobre la base
de una disposición tachada de inconstitucional, o de una interpretación de
normas federales que se reputa errada, y la calificación jurídica de los
hechos impide la excarcelación del imputado, no existe otro modo de resguardar
inmediatamente la libertad durante el proceso si no es admitiendo la procedencia
formal del recurso extraordinario contra aquélla (Fallos: 310:2246; 312:1351;
314:451; 316:365).
Pues bien, examinada la cuestión a la
luz de estos principios elaborados por el Tribunal, debo concluir que son
enteramente aplicables a la prisión preventiva que es objeto de impugnación
por el apelante, toda vez que ella resulta de cumplimiento inexorable, en tanto
excluye la posibilidad de excarcelación, si no es por circunstancias que sólo
pueden sobrevenir después del transcurso de un lapso considerable (artículos
316 y 317 del Código Procesal Penal).
Por lo demás, a partir del precedente de
Fallos: 320:2118, la Corte ha establecido que en los casos en que se discute un
pedido de excarcelación, tras el paso de la causa por una cámara de
apelaciones, queda satisfecha la exigencia relativa a que la decisión impugnada
provenga del tribunal superior (artículo 14 de la ley 48). Con idéntica
lógica ha de concluirse, entonces, que el mismo criterio ha de regir cuando no
es posible discutir la privación de la libertad, ordenada con carácter
cautelar, por la vía de impugnar la denegación de la excarcelación ante la
Corte, sino que -como sucede en el presente caso- la privación de la libertad
puede ser cuestionada ya por la vía de la directa impugnación del auto que
decretó la prisión preventiva. Así también lo ha entendido V.E. al resolver
más recientemente los causas P. 1042, L. XXXVI, "Panceira, Gónzalo y
otros p/asociación ilícita", sentencia del 16 de mayo de 2001, y S. 471,
L. XXXVII, "Stancanelli, Néstor s/abuso de autoridad y violación de los
deberes de funcionario público s/incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad
-causa Nº 798/85-", sentencia del 20 de noviembre de 2001.
Por último, también hallo cumplido el
requisito de que se encuentre involucrada en el caso alguna cuestión federal,
toda vez que ha sido puesta en tela de juicio la validez constitucional de leyes
del Congreso de la Nación -de carácter federal- y la decisión ha sido
contraria a su validez y, asimismo, se ha cuestionado la inteligencia otorgada
por el a quo a cláusulas constitucionales y de tratados internacionales, y la
resolución ha sido contraria al derecho fundado en aquéllas (artículo 14,
incisos 1º y 3°, de la ley 48).
-V-
Antes de ingresar en el examen de las
cuestiones traídas a debate, estimo conveniente adelantar, brevemente, para una
más clara exposición de los fundamentos que sustentarán la posición que
adoptaré en el presente dictamen, los distintos pasos argumentales que habré
de seguir en el razonamiento de los problemas que suscita el caso.
Dada la trascendencia de los aspectos
institucionales comprometidos, explicitaré, en primer lugar, la posición desde
la cual me expediré. Para ello comenzaré con una introducción relativa a la
ubicación institucional del Ministerio Público, las funciones encomendadas en
defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en
particular, en relación con la protección de los derechos humanos, y
específicamente en el ejercicio de la acción penal, cuya prosecución se halla
en cuestión.
Seguidamente, me ocuparé de fundamentar
por qué considero que, al menos la desaparición forzada de Conrado Gómez
investigada en autos, constituye un delito de lesa humanidad independientemente
de si encuadra en la definición del artículo 10 de la ley 23.049.
Me ocuparé, en tercer término, de
examinar la constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 a la luz del
artículo 29 de la Constitución Nacional, con el objeto de demostrar que, ya
para la época de su sanción, las leyes resultaban contrarias al texto
constitucional.
En cuarto lugar, abordaré el examen de
la compatibilidad de las leyes con normas de jerarquía constitucional,
vinculantes para nuestro país, al menos desde 1984 y 1986, que prohiben actos
estatales que impidan la persecución penal de graves violaciones de los
derechos humanos y crímenes contra la humanidad (artículos 27, 31 y 75, inciso
22, de la Constitución Nacional, 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Concluiré que las limitaciones a las potestades legislativas -y de los demás
poderes del Estado- que de ellas se deriva son coincidentes con aquella que ya
imponía originariamente una correcta interpretación del artículo 29 del texto
constitucional. Expondré, asimismo, que el deber de no impedir la
investigación y sanción de los graves ilícitos mencionados pesa no sólo
sobre el Legislativo, sino que recae sobre todo el Estado y obliga, por tanto,
al Ministerio Público y al Poder Judicial a no convalidar actos de otros
poderes que lo infrinjan.
Dado que el deber de no impedir la
persecución penal, que acabo de mencionar, solo rige respecto de graves
violaciones de los derechos humanos y crímenes contra la humanidad, en un
quinto acápite fundamentaré por qué considero que, incluso en el momento de
su comisión, el hecho investigado resultaba un delito de lesa humanidad para
nuestro ordenamiento jurídico.
Por último, puesto que las
consideraciones precedentes solo tienen sentido en tanto no deba concluirse que
se ha operado ya la prescripción de la acción penal para la persecución de
los delitos imputados, explicaré por qué, a pesar del paso del tiempo, la
acción penal para la persecución del hecho objeto de la causa aún no ha
prescripto. En particular, en relación con este aspecto, expondré que, ya para
la época de los hechos, existían normas en el ordenamiento jurídico nacional
que disponían la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad en
términos compatibles con las exigencias de lex certa y scripta, que derivan del
principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional).
-VI-
A
El examen de la constitucionalidad de un
acto de los poderes del Estado importa necesariamente la tarea de precisar y
delimitar el alcance y contenido de las funciones y facultades que la
Constitución Nacional ha reservado al Ministerio Público Fiscal.
Esta institución, cuya titularidad
ejerzo, ha recibido del artículo 120 de la Carta Fundamental, luego de la
reforma de 1994, el mandato de defender la legalidad y velar por los intereses
generales de la sociedad. Este mandato, otorgado por el poder constituyente,
emerge directamente del pueblo soberano y, por ello, no es una simple potestad
jurídica, sino un verdadero poder público que erige al Ministerio Público en
un órgano constitucional esencial de la República Argentina. Una perspectiva
congruente con las concepciones que en la actualidad intentan explicar el
fenómeno "Estado" invita a analizar el sentido de la inserción del
Ministerio Público en el orden institucional argentino y la significación que
tiene para la sociedad en su conjunto.
La defensa de la legalidad, en el Estado
de Derecho, no es otra cosa que la defensa de la vigencia del Derecho en el
Estado, y se refiere, fundamentalmente, a la legalidad de la actuación de las
instituciones y al respeto de los derechos y libertades fundamentales de los
ciudadanos. Con este objeto, la Constitución ha facultado al Ministerio
Público para "promover la actuación de la justicia" en defensa del
orden institucional (artículo 120). Ello, a la vez, constituye un presupuesto
esencial para defender "los intereses generales de la sociedad";
porque el orden institucional es el que ofrece las condiciones elementales para
asegurar la libertad de los ciudadanos y de todos sus derechos esenciales. Nadie
puede hoy negar que sin orden institucional es imposible la convivencia justa y
pacífica, y sin ambas es inconcebible lograr el verdadero fin del Estado: la
libertad de los hombres cuya cooperación organiza, ordena y regula. Ambas -la
tutela del orden constitucional expresado como principio de la legalidad, y la
de los intereses generales de la sociedad- constituyen las dos caras de un mismo
problema.
De este modo, que la Constitución
Nacional le haya dado esta misión al Ministerio Público obedece a la lógica
del Estado de Derecho. El pueblo soberano ha puesto la custodia de la legalidad,
la custodia del Derecho en manos de un órgano público independiente y
autónomo, a fin de que pueda requerir a los jueces la efectividad de dicha
tutela. La libertad sólo es posible cuando se vive en paz; sin paz no hay
libertad. Y ésta debe ser la preocupación fundamental del Derecho y del
Estado.
Los acontecimientos mundiales nos han enseñado que estamos compelidos a
realizar una profunda conversión de nuestro pensamiento. Las fuentes de
significación y las certezas de la modernidad (tales como la fe en el progreso;
la creencia de que el avance tecnológico mejoraría el nivel de vida; la
equivalencia entre crecimiento económico y desarrollo humano; etc.) se están
agotando rápidamente en una sucesión temporal que acelera cada vez más la
historia. Ampliar los horizontes mentales es un deber inexcusable para quienes
ejercemos una autoridad pública. Y esa conversión implica que, aun entre los
escombros de las catástrofes humanas, podemos descubrir una singular
oportunidad de cambio. La actuación de las instituciones públicas que implique
el avasallamiento de los derechos fundamentales de las personas y del orden
institucional son una señal, un signo, del peligro de disolución social y
constituyen una violación del Estado de Derecho.
Como bien es sabido, nuestro sistema de
control de la supremacía constitucional, al ser difuso, habilita a todo juez, a
cualquier tribunal de cualquier instancia, para ejercerlo; e incluso,
recientemente, V.E. aceptó ampliar la posibilidad de dicho control a la
"declaración de oficio" por parte de los jueces (Fallos: 324:3219).
El Ministerio Público, en el marco de su
tarea de velar por la vigencia del orden público constitucional y los intereses
generales de la sociedad debe actuar en "defensa del orden jurídico en su
integralidad" y denunciar, por tanto, los actos y las normas que se opongan
a la Constitución (Fallos: 2:1857; 311:593; 315:319 y 2255); máxime cuando se
hallan en juego los derechos y libertades fundamentales reconocidos en ella y en
los instrumentos del Derecho internacional de los derechos humanos, a los que
expresamente el constituyente otorgó jerarquía constitucional. Esas son las
notas características, la misión fundacional y fundamental a la que no puede
renunciar bajo ningún concepto el Ministerio Público, porque debe cumplir, en
definitiva, con la representación de la sociedad argentina.
B
En reiteradas ocasiones he sostenido que
los casos de violaciones sistemáticas de los derechos humanos, como las
ocurridas en nuestro país entre los años 1976 -y aun antes- y 1983, exigen
como imperativo insoslayable, y más allá de la posibilidad de imponer
sanciones, una búsqueda comprometida de la verdad histórica como paso previo a
una reconstrucción moral del tejido social y de los mecanismos institucionales
del Estado (cf. dictámenes de Fallos: 321:2031 y 322:2896, entre otros).
Tal como expresé en el precedente
"Suarez Mason" (Fallos: 321:2031) el respeto absoluto de los derechos
y garantías individuales exige un compromiso estatal de protagonismo del
sistema judicial; y ello por cuanto la incorporación constitucional de un
derecho implica la obligación de su resguardo judicial. Destaqué, asimismo,
que la importancia de esos procesos para las víctimas directas y para la
sociedad en su conjunto demanda un esfuerzo institucional en la búsqueda y
reconstrucción del Estado de Derecho y la vida democrática del país, y que,
por ende, el Ministerio Público Fiscal no podía dejar de intervenir en ellos
de un modo decididamente coherente y con la máxima eficiencia. Esta postura
institucional ha sido sustentada durante mi gestión mediante el dictado de las
resoluciones 73/98, 74/98, 40/99, 15/00, 41/00 y 56/01, ocasiones en que he
sostenido la necesidad de empeñar nuestros esfuerzos para que las víctimas
obtengan la verdad sobre su propia historia y se respete su derecho a la
justicia.
Pues bien, en este mismo orden de
pensamiento, y puesto ante la decisión de precisar los alcances de la
obligación de investigar y sancionar a los responsables de graves violaciones
de los derechos humanos y del derecho a la justicia, creo que el compromiso
estatal no puede agotarse, como regla de principio, en la investigación de la
verdad, sino que debe proyectarse, cuando ello es posible, a la sanción de sus
responsables. Como lo expondré en los acápites siguientes, la falta de
compromiso de las instituciones con las obligaciones de respeto, pero también
de garantía, que se hallan implicadas en la vigencia efectiva de los derechos
humanos, no haría honor a la enorme decisión que ha tomado el Constituyente al
incorporar a nuestra Carta Magna, por medio del artículo 75, inciso 22, los
instrumentos internacionales de derechos humanos de mayor trascendencia para la
región.
Esta línea de política criminal es
consecuente con la tesitura que he venido sosteniendo desde este Ministerio
Público Fiscal en cada oportunidad que me ha tocado dictaminar sobre la materia
(cf. dictámenes en Fallos: 322:2896; 323:2035; 324:232; 324:1683, y en los
expedientes A 80 L. XXXV "Engel, Débora y otro s/hábeas data", del
10/3/99; V 34 L. XXXVI "Videla, Jorge R. s/falta de jurisdicción y cosa
juzgada", del 14/11/00; V 356 L. XXXVI "Vázquez Ferrá, Karina
s/privación de documento", del 7/5/2001).
Pienso, además, que la reconstrucción
del Estado nacional, que hoy se reclama, debe partir necesariamente de la
búsqueda de la verdad, de la persecución del valor justicia y de brindar una
respuesta institucional seria a aquellos que han sufrido el avasallamiento de
sus derechos a través de una práctica estatal perversa y reclaman una
decisión imparcial que reconozca que su dignidad ha sido violada.
El sistema democrático de un Estado que
durante su vida institucional ha sufrido quiebres constantes del orden
constitucional y ha avasallado en forma reiterada las garantías individuales
básicas de sus ciudadanos requiere que se reafirme para consolidar su sistema
democrático, aquello que está prohibido sobre la base de los valores
inherentes a la persona. La violencia que todavía sigue brotando desde el
interior de algunas instituciones y que hoy en forma generalizada invade la vida
cotidiana de nuestro país debe ser contrarrestada, ciertamente, con mensajes
claros de que impera el Estado de Derecho, sobre reglas inconmovibles que deben
ser respetadas sin excepción, y que su violación apareja necesariamente su
sanción. No hace falta aquí mayores argumentaciones si se trata de violaciones
que, por su contradicción con la esencia del hombre, resultan atentados contra
toda la humanidad.
C
En consecuencia, debo reafirmar aquí la
posición institucional sostenida a lo largo de mi gestión, en el sentido de
que es tarea del Ministerio Público Fiscal, como custodio de la legalidad y los
intereses generales de la sociedad, como imperativo ético insoslayable,
garantizar a las víctimas su derecho a la jurisdicción y a la averiguación de
la verdad sobre lo acontecido en el período 1976-1983, en un contexto de
violación sistemática de los derechos humanos, y velar, asimismo, por el
cumplimiento de las obligaciones de persecución penal asumidas por el Estado
argentino.
Todo ello, en consonancia con la
obligación que pesa sobre el Ministerio Público Fiscal, cuando se halla frente
a cuestiones jurídicas controvertidas, de optar, en principio, por aquella
interpretación que mantenga vigente la acción y no por la que conduzca a su
extinción. Esta posición ha sido sostenida, como pilar de actuación del
organismo, desde los Procuradores Generales doctores Elías Guastavino y Mario
Justo López, en sus comunicaciones de fecha 19 de octubre de 1977 y 24 de julio
de 1979, respectivamente, y mantenida hasta la actualidad (cf., entre otras,
Res. 3/86, 25/88, 96/93, MP 82/96, MP 39/99, MP 22/01).
-VII-
Ahora bien, el apelante cuestiona la
condición de crimen de lesa humanidad de los hechos investigados, pues sostiene
que fueron llevados a cabo inspirados exclusivamente por un fin patrimonial
individual. En concreto, alega que, al no haber sido cometidos con el motivo de
combatir el terrorismo, no quedan comprendidos en la definición del artículo
10 de la ley 23.049 y, por lo tanto, tampoco le son aplicables las leyes de
punto final y de obediencia debida. Por consiguiente, sostiene que se trataría,
en realidad, de delitos comunes, por lo que sería innecesario discutir la
constitucionalidad de las leyes, y que por esa misma condición de delito común
tampoco constituirían delitos de lesa humanidad y, por lo tanto, estarían
prescriptos.
Considero, sin embargo, que no asiste
razón al recurrente, al menos en cuanto, a partir de ese razonamiento, pretende
negar la condición de lesa humanidad del hecho investigado. En efecto,
independientemente de si el hecho del caso encuadra o no en la definición del
artículo 10 de la ley 23.049, ello no descarta su condición de crimen contra
la humanidad.
En lo que se refiere esta última
cuestión, carece de toda relevancia que el hecho haya estado motivado o no en
el combate contra el terrorismo; antes bien, determinante para que se trate de
un delito de lesa humanidad es que el acto singular se cometa en el marco de un
ataque sistemático o generalizado contra una población civil con la
participación o tolerancia del poder político de iure o de facto (así la
definición receptada en el artículo 7 del Estatuto de Roma). Por el contrario,
la exigencia de actuar por unos móviles determinados no se predica de todas las
conductas constitutivas de crímenes contra la humanidad, sino únicamente
respecto de las "persecuciones" (cf. Principios de Nüremberg, VI.c;
Estatuto de Londres, U.N. Doc. A/64/Add.1, 1946; Estatuto del Tribunal de
Nuremberg, artículo 6.c; Proyectos de Código de Crímenes contra la Paz y
Seguridad de la Humanidad de 1951, artículo 10; de 1991, artículo 21 y de
1996, artículo 18; Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua
Yugoslavia, Estatuto de Roma, artículo 7).
En particular, el delito de desaparición
forzada de personas no requiere que el acto haya estado inspirado en una
especial motivación política, racial o religiosa, sino que por ella se
entiende, en el Derecho penal internacional, la privación de la libertad de una
o más personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado
o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o
la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa
a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la
persona (según la definición del artículo 7 inciso "i" del Estatuto
de Roma, coincidente en los sustancial con el artículo 2 de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas).
Por lo tanto, a mi entender, el punto
decisivo para resolver si la desaparición forzada que se investiga en autos
puede ser caracterizada como de lesa humanidad gira en torno a establecer si el
hecho se cometió en relación con un ataque amplio o sistemático y organizado
o tolerado desde el Estado contra la población civil. Sin embargo, como he
expresado, no es preciso que el móvil que inspiró originariamente al gobierno
militar a iniciar y tolerar la práctica sistemática de desaparición forzada
de personas también se proyecte en cada uno de los hechos singulares llevados a
cabo, para que pueda considerarse que formaron parte de ese ataque sistemático;
interpretar la exigencia en este sentido importaría requerir nuevamente una
determinada motivación como rasgo característico del concepto general de
crimen contra la humanidad.
Por el contrario, la exigencia de que el
acto forme parte de una acción masiva o sistemática sólo requiere que en el
hecho concreto se haya puesto de manifiesto el mismo ejercicio abusivo y
arbitrario de poder promovido o tolerado por el poder político de iure o de
facto. Y esto es precisamente lo que habría ocurrido en el caso de autos, si se
tiene en cuenta que la desaparición forzada de Conrado Gómez habría tenido
lugar en el marco de la actuación de los mismos grupos de tareas integrados por
las fuerzas de seguridad que llevaron a cabo la práctica sistemática de
desaparición forzada de personas en nuestro país, con la misma logística, el
mismo armamento y en los mismos centros clandestinos de detención utilizados
para tal fin. Todo lo cual denota que la ocurrencia de ese hecho sólo se puede
concebir y comprender en el contexto de esa práctica generalizada y
sistemática, por el que la vida, el honor y la fortuna de los ciudadanos
quedaron a merced de esos grupos organizados y tolerados desde el Estado (cf.,
asimismo, caso Velásquez Rodríguez de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4, párr. 171, 172 y
173).
Pienso, en consecuencia, que
independientemente de si los hechos del caso encuadran o no en la definición
del artículo 10 de la ley 23.049, la desaparición forzada atribuida al
imputado, por su inserción en la práctica sistemática de violación de
derechos humanos llevada a cabo por el Estado, constituye un crimen contra la
humanidad y, por lo tanto, por las razones que expondré más adelante, es
imprescriptible.
Sin embargo, el recurrente,
subsidiariamente, para el caso de que no se comparta su planteamiento anterior,
postula la constitucionalidad y reclama la aplicación de la leyes 23.492 y
23.521. Al respecto, no puedo dejar de observar críticamente lo prematuro de la
decisión adoptada en torno a la verdadera motivación que habría impulsado a
los autores a cometer el hecho, si se tiene en cuenta que el proceso apenas se
encuentra en su etapa inicial, y que precisar de modo definitivo ese y otros
aspectos constituye, precisamente, el objeto de la investigación cuya válida
prosecución depende de que se considere o no constitucionales las mencionadas
leyes. En particular, quisiera resaltar que en modo alguno el despojo
patrimonial que habría acompañado a la conducta central -que es un delito de
lesa humanidad- puede desnaturalizar la discusión en torno al encuadramiento
del hecho en la norma del artículo 10 de la ley 23.049, cual si se tratara de
un mero atentado contra la propiedad particular. No obstante, y sin perjuicio
del carácter provisorio de la determinación fáctica contenida en el acto
procesal impugnado, considero que la interpretación de esas normas federales y,
por consiguiente, la cuestión acerca de si los hechos objeto de autos quedan
alcanzados -total o parcialmente- por ellas, resulta inoficiosa en atención a
mi postura contraria a la validez constitucional de las leyes 23.492 y 23.521,
sobre las que pasaré a expedirme en el siguiente acápite.
-VIII-
Es por todos conocido que la naturaleza
de las leyes "de obediencia debida" y "de punto final", que
en este caso han sido invalidadas por el a quo, ha sido materia de controversia.
Para ello no cabe más que remitirse, por razones de brevedad, al precedente
"Camps" del año 1987 (Fallos: 310:1162), que dejó sentada la
posición del máximo Tribunal en ese entonces respecto a su validez
constitucional y, al cual se han remitido los diversos fallos posteriores que
las han aplicado (Fallos: 311:401, 816, 890, 1085 y 1095; 312:111; 316:532 y
2171 y 321:2031, entre otros).
Sin embargo, a mi entender, ya sea que se
adopte la postura en torno a que la ley de obediencia debida constituye una
eximente más que obsta a la persecución penal de aquellas previstas en el
Código Penal o que la ley de punto final representa una causal de prescripción
de la acción -cuyo régimen compete al Congreso Nacional legislar-, lo cierto
es que el análisis correcto de sus disposiciones debe hacerse en torno a los
efectos directos o inmediatos que han tenido para la persecución estatal de
crímenes de la naturaleza de los investigados y, en este sentido, analizar si
el Poder Legislativo de la Nación estaba facultado para dictar un acto que
tuviera esas consecuencias. Por lo tanto, ya en este punto he de dejar aclarado
que este Ministerio Público las considerará en forma conjunta como "leyes
de impunidad" dispuestas por un órgano del gobierno democrático repuesto
luego del quiebre institucional.
A esta altura, no es posible desconocer
que el gobierno militar que usurpó el poder en el período comprendido entre el
24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983 se atribuyó la suma del poder
público, se arrogó facultades extraordinarias y en ejercicio de estos poderes
implementó, a través del terrorismo de Estado, una práctica sistemática de
violaciones a garantías constitucionales (cf. Informe sobre la situación de
los derechos humanos en la Argentina, de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, aprobado en la sesión del 11 de abril de 1980; Informe de la Comisión
Nacional sobre desaparición de Personas [CONADEP], del 20 de septiembre de 1984
y Fallos: 309:1689).
Por lo tanto, la cuestión gira en torno
a la afirmación de que estas leyes, por su propia naturaleza, han impedido a
los órganos de administración de justicia el ejercicio de la acción penal
ante la comisión de determinados hechos que constituyeron graves violaciones de
los derechos humanos y por los cuales la vida, el honor y la fortuna de los
argentinos quedaron a merced del gobierno de facto.
Cabe abordar, por ello, la cuestión si
el contenido de las leyes en análisis resulta conciliable con lo dispuesto por
el artículo 29 de la Constitución Nacional.
Ciertamente el artículo 29 contiene
prohibiciones al Legislativo y al Ejecutivo que, en puridad, se derivan ya del
principio de separación de poderes que es inherente a la forma republicana de
gobierno adoptada por la Constitución, y que surgen implícitas, asimismo, de
las normas que delimitan las distintas esferas de actuación de los poderes de
gobierno. Sin embargo, lejos de representar una reiteración superficial, la
cláusula contiene un anatema que sólo se comprende en todo su significado
cuando se lo conecta con el recuerdo de la dolorosa experiencia
histórico-política que antecedió a la organización nacional. Como enseña
González Calderón, este artículo "fue inspirado directamente en el
horror y la indignación que las iniquidades de la dictadura [se refiere a
Rosas] engendraron en los constituyentes, pero es bueno recordar que también
otros desgraciados ejemplos de nuestra historia contribuyeron a que lo
incluyeran en el código soberano" (Juan A. González Calderón, Derecho
Constitucional Argentino, 3º ed., t. I, Buenos Aires, 1930, pág. 180).
En efecto, sólo en el marco de esos
hechos históricos puede comprenderse correctamente el objetivo político que
los constituyentes persiguieron con su incorporación. Permítaseme, por ello,
traer a colación algunos antecedentes -anteriores al dictado de la
Constitución Nacional de 1853/1860- en los que las Legislaturas concedieron
"facultades extraordinarias" al Poder Ejecutivo, y que resultaron, sin
duda, determinantes a la hora de concebir la cláusula constitucional. Así,
puede recordarse las otorgadas por la Asamblea General el 8 de setiembre y 15 de
noviembre de 1813 al Segundo Triunvirato, para que "obre por sí con
absoluta independencia" y con el objetivo de "conservar la vida del
pueblo" (Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos
Aires, 1937, t. I, pág. 72); también aquellas que se otorgaron el 17 de
febrero de 1820 a Manuel de Sarratea, como gobernador de Buenos Aires "con
todo el lleno de facultades" (Méndez Calzada, La función judicial en las
primeras épocas de la independencia", pág. 357-359, Buenos Aires, 1944);
las dadas al entonces gobernador Martín Rodríguez, el 6 de octubre del mismo
año, para "la salud del pueblo"; y claramente las concedidas al
también gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas, el 6 de diciembre de
1829, el 2 de agosto de 1830 y el 7 de marzo de 1835 (Ravignani, op. cit.).
Es curioso destacar que las razones
alegadas en aquellos momentos -al igual que desde el año 1930, en ocasión de
la constante interrupción de la vida democrática del país-, han estado
siempre basadas en la identificación "por algunos" de graves e
inminentes "peligros para la Patria". Ello, con la consecuente
decisión de que los cauces institucionales propios del Estado no eran aptos
para despejar estos peligros, y sí lo era la violación de la garantía
republicana de división de poderes y el recorte de las libertades individuales.
En aquellas épocas se sostenía: "…se hace necesario sacrificar
momentáneamente al gran fin de salvar la existencia del país…los medios
ordinarios de conservar las garantías públicas y las particulares de los
ciudadanos…". (Ravignani, op.cit. pág. 1087).
Fue, pues, sobre la base de esta
realidad, que el constituyente incorporó el artículo 29 del texto
constitucional, en clara reacción contra aquellos que pretendieran otorgar o
ejercer, con la excusa de querer proteger a la Nación de "graves
peligros", poderes omnímodos al gobernante, con la consecuente violación
del principio republicano de división de poderes y el inevitable avasallamiento
de las libertades civiles y los derechos inherentes a las personas que ese
ejercicio ilimitado de poder trae aparejado.
En este sentido, suele citarse como
antecedente inmediato del texto del artículo 29 una decisión de la legislatura
de la provincia de Corrientes. El Congreso General Constituyente provincial
sancionó el 16 y 17 de diciembre de 1840 dos leyes cuyo contenido era la
prohibición de que la provincia fuera gobernada por alguna persona con
facultades extraordinarias o la suma del poder público. La razón de estas
leyes quedó expuesta en el mensaje que se envió con ellas; así, se dijo que
se ha querido imponer este límite "…aleccionados por la experiencia de
los males que se han sufrido en todo el mundo por la falta de conocimiento claro
y preciso de los primeros derechos del hombre en sociedad…"; que "…los
representantes de una sociedad no tienen más derechos que los miembros que la
componen", y que en definitiva, "aquellos no pueden disponer de la
vida y libertad, derechos inalienables del hombre…" (cit. por Rubianes,
Joaquín "Las facultades extraordinarias y la suma del poder
público", Revista Argentina de Ciencias Políticas, t. 12, 1916) y contra
aquellos que la calificaron de superflua, José Manuel Estrada, en su Curso de
Derecho Constitucional, enseñaba sobre el origen del artículo 29 de la
Constitución y las razones de su incorporación al texto constitucional "…nunca
son excesivas las precauciones de las sociedades en resguardo de sus derechos…
Mirémoslo con respeto, está escrito con la sangre de nuestros hermanos".
Ahora bien, sobre la base de estos
antecedentes, pienso que basta comparar las circunstancias históricas que acabo
de reseñar con las que tuvieron lugar durante el último gobierno de facto para
concluir que durante los años 1976 a 1983 se vivió en nuestro país la
situación de concentración de poder y avasallamiento de los derechos
fundamentales condenada enfáticamente por el artículo 29 de la Constitución
Nacional (cf., asimismo, Fallos: 309: 1689 y debate parlamentario de la sanción
de la ley 23.040, por la cual se derogó la ley de facto 22.924).
Desde antiguo, sin embargo, esta
Procuración y la Corte han interpretado que el contenido del anatema de esa
cláusula constitucional no se agota en la prohibición y condena de esa
situación, sino que, por el contrario, la cláusula, conforme a su sentido
histórico-político, implica asimismo un límite infranqueable a la facultad
legislativa de amnistiar.
Es que, como fuera expresado por
Sebastián Soler en el dictamen que se registra en Fallos: 234:16, una amnistía
importa en cierta medida la derogación de un precepto, lo cual sería
inadmisible constitucionalmente en este caso, puesto que ha sido el
constituyente quien ha impuesto categóricamente la prohibición, de modo que
sólo él podría desincriminar los actos alcanzados por el artículo 29 de la
Constitución Nacional. Esta ha sido la interpretación que el Ministerio
Público Fiscal sostuvo en el dictamen de Fallos: 234:16, en el que dejó
sentado el error de:
"…asignar al Poder Legislativo, o
al que ejerza las funciones propias de éste, la atribución de amnistiar un
hecho que, por la circunstancia de estar expresamente prohibido por la
Constitución Nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de la
potestad legislativa […] Aceptar en semejantes condiciones que los sujetos de
tal exigencia tienen la facultad de enervarla mediante leyes de amnistía,
significa tanto como admitir el absurdo de que es la Constitución misma la que
pone en manos de éstos el medio de burlarla, o bien dar por sentada la
incongruencia de que la imperatividad de la norma, expresada en términos
condenatorios de singular rigor, no depende sino de la libre voluntad de quienes
son precisamente sus destinatarios exclusivos. Se trata en la especie de un
delito que sólo puede cometerse en el desempeño de un poder político, que
afecta la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno, y que deriva
de una disposición constitucional […] En resumen, el verdadero sentido del
artículo 20 es el de consagrar una limitación a las atribuciones de los
poderes políticos, y el de considerar el exceso a los límites impuestos como
una grave trasgresión a cuyos autores estigmatiza con infamia. Y si la
Constitución se ha reservado exclusivamente para sí ese derecho, quienes
quisieran de algún modo interferirlo a través de la sanción de una ley de
amnistía, se harían pasibles, en cierta medida, de la misma trasgresión que
quieren amnistiar."
En sentido concordante con esa posición
V.E. resolvió en Fallos 234:16 y 247:387 -en este último respecto de quien era
imputado de haber ejercido facultades extraordinarias-, que:
"el artículo 29 de la Constitución
Nacional -que categóricamente contempla la traición a la patria- representa un
límite infranqueable que el Congreso no puede desconocer o sortear mediante el
ejercicio de la facultad de conceder amnistías…".
Una correcta interpretación del
artículo 29, por consiguiente, permite colegir que existe un límite
constitucional al dictado de una amnistía o cualquier otra clase de perdón no
sólo para el Poder Legislativo que otorgara facultades prohibidas por la
Constitución Nacional, sino también para aquellos que hubieran ejercido esas
facultades.
En mi opinión, sin embargo, tampoco aquí se agotan las implicancias que
derivan del texto constitucional atendiendo a su significado
histórico-político. Por el contrario, pienso que un desarrollo consecuente del
mismo criterio interpretativo que ha permitido extraer los corolarios anteriores
debe llevar a la conclusión de que tampoco los delitos cometidos en el
ejercicio de la suma del poder público, por los cuales la vida, el honor y la
fortuna de los argentinos quedaran a merced de persona o gobierno alguno, son
susceptibles de ser amnistiados o perdonados. En efecto, sería un contrasentido
afirmar que no podrían amnistiarse la concesión y el ejercicio de ese poder,
pero que sí podrían serlo los delitos por los que la vida, el honor y la
fortuna de los argentinos fueron puestas a merced de quienes detentaron la suma
del poder público. Ello tanto más cuanto que los claros antecedentes
históricos de la cláusula constitucional demuestran que el centro de gravedad
del anatema que contiene, y que es, en definitiva, el fundamento de la
prohibición de amnistiar, es decir, aquello que en última instancia el
constituyente ha querido desterrar, no es el ejercicio de facultades
extraordinarias o de la suma del poder público en sí mismo, sino el
avasallamiento de las libertades civiles y las violaciones a los derechos
fundamentales que suelen ser la consecuencia del ejercicio ilimitado del poder
estatal, tal como lo enseña -y enseñaba ya por entonces- una experiencia
política universal y local. Empero, estos ilícitos rara vez son cometidos de
propia mano por quienes detentan de forma inmediata la máxima autoridad, pero
sí por personas que, prevaliéndose del poder público o con su aquiescencia,
se erigen en la práctica en señores de la vida y la muerte de sus
conciudadanos.
En definitiva, se está frente a la
relevante cuestión de si no es materialmente equivalente amnistiar la
concesión y el ejercicio de la suma del poder público que amnistiar aquellos
delitos, cometidos en el marco de ese ejercicio ilimitado, cuyos efectos
hubieran sido aquellos que el constituyente ha querido evitar para los
argentinos. En cierta medida, conceder impunidad a quienes cometieron delitos
que sólo pueden ser explicados en el contexto de un ejercicio ilimitado del
poder público representa la convalidación del ejercicio de esas facultades
extraordinarias en forma retroactiva. Por ello, si por imperio del artículo 29
de la Constitución Nacional la concesión de la suma del poder público y su
ejercicio se hallan prohibidos, y no son amnistiables, los delitos concretos en
los que se manifiesta el ejercicio de ese poder tampoco pueden serlo.
Con el objeto de evitar confusiones, sin
embargo, debe quedar bien en claro que con esta interpretación no pretendo
poner debate los límites del tipo penal constitucional que el artículo 29
contiene con relación a los legisladores que concedieren la suma del poder
público; es decir, que en modo alguno se trata de extender analógicamente los
alcances de ese tipo a otras personas y conductas, en contradicción con el
principio de legalidad material (artículo 18 de la ley fundamental). Antes
bien, lo que he precisado aquí es el alcance de las facultades constitucionales
de un órgano estatal para eximir de pena los graves hechos delictivos que ha
querido prevenir en su artículo 29 de la Constitución Nacional. Por ello, no
es posible objetar los razonamientos de índole analógico que, con base en el
sentido histórico-político de esa cláusula constitucional, he efectuado para
precisar las conductas que, a mi modo de ver, quedan fuera de la potestad de
amnistiar o perdonar.
Por consiguiente, toda vez que, como lo
expresé en el acápite precedente, no cabe entender los hechos del caso ,sino
como una manifestación más del ejercicio arbitrario de poder por el que el
último gobierno de facto puso los derechos más fundamentales de los ciudadanos
a su merced y de las personas que en su nombre actuaban, he de concluir que las
leyes 23.492 y 23.521 son inconstitucionales en tanto por intermedio de ellas se
pretende conceder impunidad a quien es imputado como uno de sus responsables.
-IX-
En el acápite anterior he expuesto las
razones por las que considero que para la época de su sanción los argumentos
que se derivan del artículo 29 ya eran suficientes para concluir en la
inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final.
Si a pesar de todo se entendiera, como
ocurrió en el fallo "Camps" (Fallos: 310:1162), que ello no es así,
nuevos argumentos, producto de la evolución del pensamiento universal en
materia de derechos humanos, han venido a corroborar la doctrina que permite
extraer una sana interpretación del sentido histórico-político del artículo
29 de la Constitución, y obligan a replantear la solución a la que se arribó
en el caso "Camps" mencionado.
En concreto, en lo que sigue expondré
las razones por las que considero que las leyes cuestionadas resultan, en el
presente caso, incompatibles con el deber de investigar y sancionar a los
responsables de graves violaciones a los derechos humanos que surge de los
artículos 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; normas éstas que integran
el derecho interno nacional con jerarquía constitucional.
A
El control judicial de constitucionalidad
implica la revisión de decisiones que los representantes de la ciudadanía han
tomado en virtud de su mandato constitucional y, en este sentido, es preciso
reconocer su carácter, de algún modo, contra-mayoritario. En atención a ello
es que la declaración de inconstitucionalidad de una ley del Congreso debe
estar guiada por parámetros sumamente estrictos, debe tener el carácter de
última ratio y fundarse en la imposibilidad de compatibilizar la decisión
mayoritaria con los derechos reconocidos por el texto fundamental.
Sin embargo, el test de
constitucionalidad de una norma debe tener correspondencia, también, con el
momento histórico en el que ese análisis es realizado. Son ilustrativas las
discusiones de teoría constitucional sobre el paso del tiempo y la
interpretación de los textos constitucionales escritos. Así, es doctrina
pacífica la necesidad de realizar una interpretación dinámica de la
Constitución, de acuerdo con la evolución de los valores de la sociedad y la
atención que requieren aquellos momentos históricos en los que se operan
cambios sustanciales de los paradigmas valorativos y, por consiguiente,
interpretativos.
En tal sentido, no puede desconocerse que
la evolución del Derecho internacional, producto de la conciencia del mundo
civilizado de la necesidad de trabajar con nuevas herramientas que sean capaces
de impedir que el horror y la tragedia envuelvan cotidianamente a la humanidad,
ha puesto en evidencia nuevos desafíos para los Estados nacionales. Como
consecuencia se ha producido una evolución y consolidación de todo un corpus
normativo que se ha materializado en una nueva rama del Derecho internacional
público, como lo es el Derecho internacional de los derechos humanos.
A mi entender, nuestro país ha vivido,
en consonancia con esta evolución mundial, un cambio sustancial en la
concepción de su ordenamiento jurídico, en virtud de la evolución del Derecho
internacional de los derechos humanos, que comenzó por plasmarse en la
jurisprudencia del más alto Tribunal y que ha tenido su máxima expresión en
la reforma constitucional de 1994. En efecto, es importante destacar que no
sólo se ha operado en nuestro país un cambio de paradigma interpretativo de la
Constitución, esto es un nuevo momento constitucional (cf. Ackerman, Bruce, We
the People: Foundations, Cambridge, Mass. Harvard U. P., 1991), sino que
además, si alguna duda pudiera caber al respecto, dicha evolución ha hallado
reconocimiento expreso en la reforma del texto escrito de la Constitución
Nacional.
Es a la luz de este nuevo paradigma
valorativo que se impone, en mi opinión, una revisión de los argumentos que
sobre esta misma materia efectuó V.E. en el precedente de Fallos: 310:1162 ya
citado.
B
Antes de proseguir, y para dar contexto a
este análisis, creo necesario hacer una referencia obligada a la cuestión de
la aplicación en el ámbito interno de las normas del Derecho internacional por
las que se ha obligado la República Argentina.
Es sabido que el Derecho internacional
remite al ordenamiento jurídico interno de cada Estado la decisión acerca de
cómo habrán de incorporarse las normas del Derecho internacional en el Derecho
interno. Así, las normas de un Estado podrían disponer la aplicación
automática y directa de las normas internacionales -en la medida en que fueran
operativas- en el ámbito interno, o podrían exigir que cada norma
internacional tuviera que ser receptada por una norma interna que la incorpore.
Por otra parte, y de acuerdo con las reglas del Derecho internacional público,
también corresponde al orden jurídico interno resolver las relaciones de
jerarquía normativa entre las normas internacionales y las normas internas
(Fallos: 257:99).
De antiguo se ha entendido que nuestra
Constitución ha optado por la directa aplicación de las normas internacionales
en el ámbito interno. Ello significa que las normas internacionales vigentes
con relación al Estado argentino no precisan ser incorporadas al Derecho
interno a través de la sanción de una ley que las recepte, sino que ellas
mismas son fuente autónoma de Derecho interno junto con la Constitución y las
leyes de la Nación.
Esta interpretación tiene base en lo
establecido en el artículo 31 del texto constitucional, que enumera
expresamente a los tratados con potencias extranjeras como fuente autónoma del
Derecho positivo interno y, en lo que atañe a la costumbre internacional y los
principios generales de derecho, en lo dispuesto por el artículo 118, que
dispone la directa aplicación del derecho de gentes como fundamento de las
sentencias de la Corte (Fallos: 17:163; 19:108; 43:321; 176:218; 202:353;
211:162; 257:99; 316:567; 318:2148, entre otros).
Por consiguiente, las normas del Derecho
internacional vigentes para la República Argentina -y con ello me refiero no
sólo a los tratados, sino también a las normas consuetudinarias y a los
principios generales de derecho- revisten el doble carácter de normas
internacionales y normas del ordenamiento jurídico interno y, en este último
carácter, integran el orden jurídico nacional junto a las leyes y la
Constitución (cf. artículo 31, Fallos: 257:99 y demás citados).
En este punto, sin embargo, corresponde
efectuar una reseña de la evolución que ha experimentado nuestro ordenamiento
jurídico en cuanto al orden de prelación de las normas que lo integran. Al
respecto, lo que queda claro -y en ningún momento se ha visto alterado- es la
supremacía de la Constitución sobre las demás normas del Derecho positivo
nacional, incluidas las normas de Derecho internacional vigentes para el Estado
argentino (cf. artículos 27 y 31 del texto constitucional y Fallos: 208:84;
211:162).
En cambio, en lo atinente a las
relaciones de jerarquía entre las leyes nacionales y las normas del Derecho
internacional vigentes para el Estado argentino, la interpretación de nuestra
constitución ha transitado varias etapas. Así, luego de una primera etapa en
la cual se entendió que las normas internacionales poseían rango superior a
las leyes nacionales (Fallos: 35:207), sobrevino un extenso período en el cual
se consideró que éstas se hallaban en un mismo plano jerárquico, por lo que
debían regir entre ellas los principios de ley posterior y de ley especial
(Fallos: 257:99 y 271:7). A partir del precedente que se registra en Fallos:
315:1492 se retornó a la doctrina Fallos: 35:207 y, con ello, a la
interpretación del artículo 31 del texto constitucional según la cual los
tratados internacionales poseen jerarquía superior a las leyes nacionales y
cualquier otra norma interna de jerarquía inferior a la Constitución Nacional.
Esta línea interpretativa se consolidó durante la primera mitad de los años
noventa (Fallos: 316:1669 y 317:3176) y fue un importante antecedente para la
reforma constitucional de 1994 que dejó sentada expresamente la supremacía de
los tratados por sobre las leyes nacionales y confirió rango constitucional a
los pactos en materia de derechos humanos (artículo 75, inciso 22, de la
Constitución).
Con posterioridad a la reforma
constitucional la Corte Suprema sostuvo que el artículo 75, inciso 22, al
asignar dicha prioridad de rango, sólo vino a establecer en forma expresa lo
que ya surgía en forma implícita de una correcta interpretación del artículo
31 de la Constitución Nacional en su redacción originaria (Fallos: 317:1282 y,
posteriormente, 318:2645; 319:1464 y 321:1030).
C
Llegados a este punto, corresponde
adentrarse en la cuestión referida a la compatibilidad de las leyes en
análisis con normas internacionales que, como acabo de reseñar, son a la vez
normas internas del orden jurídico nacional de jerarquía constitucional. Como
lo he expuesto, me refiero a aquellas normas que imponen al Estado argentino el
deber de investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos y los
crímenes contra la humanidad (artículo 1.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y del 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).
En concreto, si las leyes 23.492 y 23.521
contuvieran disposiciones contrarias a esos tratados internacionales, o hicieren
imposible el cumplimiento de las obligaciones en ellos asumidas, su sanción y
aplicación comportaría una trasgresión al principio de jerarquía de las
normas y sería constitucionalmente inválida (artículo 31 de la Constitución
Nacional).
Creo, sin embargo, conveniente destacar
que no se trata de examinar la compatibilidad de actos del último gobierno de
facto con el deber de no violar los derechos fundamentales reconocidos en la
Convención Americana o en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, sino de confrontar la validez de actos del gobierno de iure que
asumió el poder en 1983, y que consistieron en la sanción de las leyes 23.492
y 23.521, durante el año 1987, con la obligación de investigar seriamente y
castigar las violaciones a esos derechos, que se desprende de los mencionados
instrumentos internacionales.
Y, en tal sentido, cabe recordar que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos había sido ratificada por el
Estado argentino en 1984 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en 1986, es decir, con anterioridad a la sanción de las leyes
cuestionadas, y, por otra parte, que la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre -vigente al momento en que los crímenes ocurrieron- obligaba
ya al Estado argentino a investigar y sancionar las graves violaciones de los
derechos humanos, puesto que ella misma es fuente de obligaciones
internacionales, y así lo ha establecido la Corte Interamericana en sus
decisiones (cf., en cuanto al pleno valor vinculante de la Declaración
Americana, CIDH, OC-10/89, del 4/7/89). Por ello, queda descartada cualquier
objeción referente a la aplicación retroactiva de los instrumentos mencionados
(cf. Informe de la Comisión Nº 28/92, casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262,
10.309 y 10.311, Argentina, párr. 50).
Es, en efecto, un principio entendido por
la doctrina y jurisprudencia internacionales que las obligaciones que derivan de
los tratados multilaterales sobre derechos humanos para los Estados Partes no se
agotan en el deber de no violar los derechos y libertades proclamados en ellos
(deber de respeto), sino que comprenden también la obligación de garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción
(deber de garantía). En el ámbito regional, ambas obligaciones se hallan
establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Como es sabido, el contenido de la
denominada obligación de garantía fue precisado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos desde el primer caso que inauguró su competencia contenciosa
(caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4).
En ese leading case la Corte expresó que:
"La segunda obligación de los
Estados Partes es la de 'garantizar' el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta
obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como
consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y
procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y,
en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los
derechos humanos" (cf. caso Velásquez Rodríguez, ya citado, párr. 166-.
Esta jurisprudencia ha sido reafirmada en los casos Godínez Cruz -sentencia del
20 de enero de 1989, Serie C, Nº 5, párr. 175- y El Amparo, Reparaciones
-sentencia del 14 de septiembre de 1996, Serie C, Nº 28, párr. 61-, entre
otros).
Recientemente, sin embargo, en el caso
"Barrios Altos", la Corte Interamericana precisó aún más las
implicancias de esta obligación de garantía en relación con la vigencia de
los derechos considerados inderogables, y cuya afectación constituye una grave
violación de los Derechos Humanos cuando no la comisión de un delito contra la
humanidad. En ese precedente quedó establecido que el deber de investigar y
sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos implicaba la
prohibición de dictar cualquier legislación que tuviera por efecto conceder
impunidad a los responsables de hechos de la gravedad señalada. Y si bien es
cierto que la Corte se pronunció en el caso concreto sobre la validez de una
autoamnistía, también lo es que, al haber analizado dicha legislación por sus
efectos y no por su origen, de su doctrina se desprende, en forma implícita,
que la prohibición rige tanto para el caso de que su fuente fuera el propio
gobierno que cometió las violaciones o el gobierno democrático restablecido
(cf. caso Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú, Sentencia de 14
de Marzo de 2001 e Interpretación de la Sentencia de Fondo, Art. 67 de la CADH,
del 3 de Septiembre de 2001). En sus propias palabras:
"Esta Corte considera que son
inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos" (párr. 41).
"…a la luz de las obligaciones
generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los
Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para
que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho
a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la
Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten
leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren
en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos
1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión
de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son
manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención
Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos
responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la
investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus
familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente"
(párr. 43).
"Como consecuencia de la manifiesta
incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no
pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos
que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los
responsables..." (párr. 44).
Por lo demás, en sentido coincidente,
también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se expidió en
diferentes oportunidades sobre el deber de los Estados Parte de la Convención
de investigar y, en su caso, sancionar las graves violaciones a los derechos
humanos. En su informe Nº 28/92 (casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y
10.311, Argentina) sostuvo que las leyes de Obediencia Debida y Punto Final son
incompatibles con el artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana.
Asimismo, recomendó al Gobierno argentino "la adopción de medidas
necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las
violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura
militar" (cf., en igual sentido, Informe Nº 29/92, Casos 10.029, 10.036,
10.145, 10.305, 10.372, 10.373, 10.374 y 10.375, Uruguay, 2 de octubre de 1992,
párr. 35, 40, 45 y 46; y caso "Carmelo Soria Espinoza v. Chile", caso
11.725, Informe Nº 133/99).
Al respecto, es importante destacar que
también la Comisión consideró que la leyes de punto final y de obediencia
debida eran violatorias de los derechos a la protección judicial y a un proceso
justo en la medida en que su consecuencia fue la paralización de la
investigación judicial (artículo 25 de la Convención Americana y XVIII de la
Declaración Americana). Así lo expresó en el ya mencionado Informe 28/92:
"En el presente informe uno de los
hechos denunciados consiste en el efecto jurídico de la sanción de las Leyes…
en tanto en cuanto privó a las víctimas de su derecho a obtener una
investigación judicial en sede criminal, destinada a individualizar y sancionar
a los responsables de los delitos cometidos. En consecuencia, se denuncia como
incompatible con la Convención la violación de las garantías judiciales
(artículo 8) y del derecho de protección judicial (artículo 25), en relación
con la obligación para los Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de
los derechos reconocidos (artículo 1.1 de la Convención) (párr. 50).
De lo expuesto se desprende sin mayor
esfuerzo que los artículos 1° de la ley 23.492 y 1°, 3° y 4° de la ley
23.521 son violatorios de los artículos 1.1, 2, 8 y 25 de la Convención
Americana, en tanto concedan impunidad a los responsables de violaciones graves
a los derechos humanos y crímenes contra la humanidad, como lo es la
desaparición forzada de persona materia de la presente causa.
Creo, sin embargo, necesario destacar, en
relación al contenido del deber de investigar y sancionar, un aspecto que
estimo de suma trascendencia al momento de evaluar la constitucionalidad de
leyes de impunidad como la de punto final y obediencia debida. Me refiero a que
el contenido de esta obligación en modo alguno se opone a un razonable
ejercicio de los poderes estatales para disponer la extinción de la acción o
de la pena, acorde con las necesidades políticas del momento histórico, en
especial, cuando median circunstancias extraordinarias.
En este sentido, la propia Corte
Interamericana, por intermedio del voto de uno de sus magistrados, ha reconocido
que, en ciertas circunstancias, bien podría resultar conveniente el dictado de
una amnistía para el restablecimiento de la paz y la apertura de nuevas etapas
constructivas en la vida en el marco de "un proceso de pacificación con
sustento democrático y alcances razonables que excluyen la persecución de
conductas realizadas por miembros de los diversos grupos en contienda…".
Sin embargo, como a renglón seguido también lo expresa esa Corte, "esas
disposiciones de olvido y perdón no pueden poner a cubierto las más severas
violaciones a los derechos humanos, que significan un grave menosprecio de la
dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad" (cf.
"Barrios Altos", voto concurrente del Juez García Ramírez, párr. 10
y 11).
Con idéntica lógica los propios pactos
internacionales de derechos humanos permiten a los Estados Parte limitar o
suspender la vigencia de los derechos en ellos proclamados en casos de
emergencia y excepción, relacionados en general con graves conflictos internos
o internacionales, no obstante lo cual expresamente dejan a salvo de esa
potestad un conjunto de derechos básicos que no pueden ser afectados por el
Estado en ningún caso. Así, por ejemplo, el artículo X de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas ha receptado este
principio al establecer que:
"en ningún caso podrán invocarse
circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra,
inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, como
justificación de la desaparición forzada de personas".
También el artículo 2.2 de la
Convención contra la Tortura que expresa:
"en ningún caso podrán invocarse
circunstancias excepcionales tales como el estado de guerra o amenaza de guerra,
inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como
justificación de la tortura" (en el mismo sentido el articulo 5º de la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura).
De acuerdo con este principio, por lo
tanto, un Estado podría invocar situaciones de emergencia para no cumplir,
excepcionalmente, con algunas obligaciones convencionales, pero no podría
hacerlo válidamente respecto de ese conjunto de derechos que son considerados
inderogables. Y con la misma lógica que se postula para la exégesis del
artículo 29 de la Constitución Nacional, se ha sostenido que la violación
efectiva de alguno de esos derechos ha de tener como consecuencia la
inexorabilidad de su persecución y sanción, pues su inderogabilidad se vería
seriamente afectada si existiera el margen para no sancionar a aquellos que
hubieran violado la prohibición absoluta de no afectarlos.
Pienso que este fundamento, vinculado con
la necesidad de asegurar la vigencia absoluta de los derechos más elementales
considerados inderogables por el Derecho internacional de los derechos humanos,
ha quedado explicado, asimismo, con toda claridad en el voto concurrente de uno
de los jueces en el fallo "Barrios Altos". Allí se dice que:
"En la base de este razonamiento se
halla la convicción, acogida en el Derecho internacional de los derechos
humanos y en las más recientes expresiones del Derecho penal internacional, de
que es inadmisible la impunidad de las conductas que afectan más gravemente los
principales bienes jurídicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del
Derecho internacional. La tipificación de esas conductas y el procesamiento y
sanción de sus autores -así como de otros participantes- constituye una
obligación de los Estados, que no puede eludirse a través de medidas tales
como la amnistía, la prescripción, la admisión de causas excluyentes de
incriminación y otras que pudieren llevar a los mismos resultados y determinar
la impunidad de actos que ofenden gravemente esos bienes jurídicos
primordiales. Es así que debe proveerse a la segura y eficaz sanción nacional
e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada de
personas, el genocidio, la tortura, determinados delitos de lesa humanidad y
ciertas infracciones gravísimas del Derecho humanitario" (voto concurrente
del Juez García Ramírez, párr. 13).
Estas consideraciones ponen, a mi juicio,
de manifiesto que la obligación de investigar y sancionar que nuestro país
-con base en el Derecho internacional- asumió como parte de su bloque de
constitucionalidad en relación con graves violaciones a los derechos humanos y
crímenes contra la humanidad, no ha hecho más que reafirmar una limitación
material a la facultad de amnistiar y, en general, de dictar actos por los que
se conceda impunidad, que ya surgía de una correcta interpretación del
artículo 29 de la Constitución Nacional.
En efecto, no se trata de negar la
facultad constitucional del Congreso de dictar amnistías y leyes de extinción
de la acción y de la pena, sino de reconocer que esa atribución no es absoluta
y que su contenido, además de las limitaciones propias de la interacción
recíproca de los poderes constituidos, halla límites materiales en el
artículo 29 de la Constitución y el 1.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Esta norma y las relativas a la facultad de legislar y
amnistiar -todas de jerarquía constitucional- no se contraponen entonces; antes
bien se complementan.
D
Llegado a este punto, creo oportuno
recordar que, de conformidad con reiterada jurisprudencia de V.E., la
interpretación de las normas del Derecho internacional de los derechos humanos
por parte de los órganos de aplicación en el ámbito internacional resulta
obligatoria para los tribunales locales. En tal sentido, en el precedente de
Fallos: 315:1492, ya citado, V.E. afirmó que la interpretación del alcance de
los deberes del Estado que surgen de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos debe guiarse por la jurisprudencia producida por los órganos encargados
de controlar el cumplimiento de las disposiciones de dicho instrumento
internacional. Asimismo, en el precedente "Giroldi" (Fallos: 318:514)
sostuvo que los derechos y obligaciones que surgían de los Pactos de derechos
humanos que integran el bloque de constitucionalidad, a partir de la última
reforma constitucional, determinan el contenido de toda la legislación interna
de rango inferior, y agregó que, tal como lo establecía la Constitución, su
interpretación debía realizarse de acuerdo a las "condiciones de su
vigencia", es decir, conforme al alcance y contenido que los órganos de
aplicación internacionales dieran a esa normativa.
También considero necesario destacar que
el deber de no impedir la investigación y sanción de las graves violaciones de
los derechos humanos, como toda obligación emanada de tratados internacionales
y de otras fuentes del Derecho internacional, no sólo recae sobre el
Legislativo, sino sobre todos los poderes del Estado y obliga, por consiguiente,
también al Ministerio Público y al Poder Judicial a no convalidar actos de
otros poderes que lo infrinjan.
En este sentido, ya se ha expresado esta
Procuración en varias oportunidades (cf. dictámenes de esta Procuración en
Fallos: 323:2035 y S.C. V. 34, L. XXXVI, Videla, Jorge R. s/incidente de falta
de jurisdicción y cosa juzgada, del 14 de noviembre de 2000), como así
también V.E. en reiterada jurisprudencia (cf. Fallos: 321:3555 y sus citas,
especialmente el voto concurrente de los doctores Boggiano y Bossert), y ha sido
también señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
Opinión Consultiva OC-14/94 sobre la responsabilidad internacional que genera
la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones
asumidas por un Estado y en el precedente "Barrios Altos" ya citado
(especialmente punto 9 del voto concurrente del Juez A.A. Cancado Trindade),
concretamente en relación al deber en examen.
E
Por consiguiente, sobre la base de todo
lo anteriormente expuesto, ha de concluirse que las leyes de obediencia debida y
de punto final, en la medida en que cercenan la potestad estatal para investigar
y sancionar la desaparición forzada de Conrado Gómez, se hallan en
contradicción con los artículos 8 y 25, en concordancia con los artículos 1.1
y 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 14.1 y 2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículos XVIII
de la Declaración Interamericana de Derechos Humanos, y son, por consiguiente,
inconstitucionales a la luz de lo dispuesto por los artículos 31 y 75, inciso
22, de la Constitución Nacional.
He comenzado este análisis con una breve
mención a la evolución del pensamiento mundial en torno a la necesidad de
diseñar nuevas estrategias capaces de prevenir que la humanidad vuelva a
presenciar o ser víctima del "horror" y que el desarrollo del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos ha generado nuevos desafíos a los Estados
nacionales. A mi entender, y como ha sido puesto de resalto por Bobbio, el mayor
de ellos radica en lograr la efectiva protección de los derechos en el ámbito
interno, y que cada institución nacional asuma su compromiso de velar por la
vigencia absoluta de los derechos humanos internacionalmente reconocidos (cf.
Bobbio, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, Cap. IV, ed.
Gedisa, Barcelona). En otras palabras, resulta imperioso no descansar en la
existencia de los sistemas de protección internacionales, asumir su carácter
subsidiario y "tomarnos los derechos humanos en serio" desde la
actuación de cada poder estatal. En su aplicación efectiva, precisamente, es
donde reside el mayor desafío de los órganos de administración de justicia,
como garantes últimos de los derechos fundamentales de los ciudadanos
-X-
En páginas anteriores de este dictamen
he expuesto las razones por las que considero que la privación de libertad y
posterior desaparición de las que habría sido víctima Conrado Gómez
configuran un crimen contra la humanidad, concretamente, una desaparición
forzada de personas. También he fundamentado que las leyes de punto final y de
obediencia debida son contrarias al artículo 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y, por consiguiente, inconstitucionales, en tanto impiden la
investigación del hecho que he mencionado y la eventual sanción de sus
responsables.
El recurrente ha objetado, sin embargo,
que sería contrario al principio de legalidad material, consagrado en el
artículo 18 de la Constitución Nacional, tomar en consideración una figura
delictiva no tipificada en la legislación interna, como la desaparición
forzada de personas, y así también aplicar al caso normas internacionales
relativas a los crímenes de lesa humanidad y su imprescriptibilidad que no
habrían estado vigentes para el Estado argentino al momento del hecho.
Por lo tanto, la primera cuestión a
resolver consiste en establecer si para la época de los hechos investigados el
delito de desaparición forzada de personas se hallaba tipificado en nuestra
legislación interna, y, asimismo, si para ese entonces existía ya una norma
vinculante para el Estado argentino que atribuyera la condición de crimen de
lesa humanidad a ese delito.
Creo oportuno recordar que por
desaparición forzada de personas se entiende en el Derecho penal internacional
la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuera su
forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que
actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de
la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de
libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Tal es la formulación
adoptada por el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas -incorporada a la Constitución por ley 24.556-, que no hizo
más que receptar en esa medida la noción que con anterioridad era ya de
comprensión general en el Derecho internacional de los derechos humanos (cf.,
asimismo, en igual sentido, la caracterización que contiene el artículo 7
inciso i) del Estatuto de Roma).
Una vez establecido así el alcance de la
figura, se desprende, a mi entender, que el delito de desaparición forzada de
personas ya se encuentra -y se encontraba- tipificado en distintos artículos de
nuestra legislación penal interna. No cabe duda que el delito de privación
ilegítima de la libertad contiene una descripción típica lo suficientemente
amplia como para incluir también, en su generalidad, aquellos casos
específicos de privación de la libertad que son denominados
"desaparición forzada de personas". Se trata, simplemente, de
reconocer que un delito de autor indistinto, como lo es el de privación
ilegítima de la libertad, cuando es cometido por agentes del Estado o por
personas que actúan con su autorización, apoyo o aquiescencia, y es seguida de
la falta de información sobre el paradero de la víctima, presenta todos los
elementos que caracterizan a una desaparición forzada. Esto significa que la
desaparición forzada de personas, al menos en lo que respecta a la privación
de la libertad que conlleva, ya se encuentra previsto en nuestra legislación
interna como un caso específico del delito -más genérico- de los artículos
141 y, particularmente, 142 y 144 bis del Código Penal, que se le enrostra al
imputado.
Debe quedar claro que no se trata
entonces de combinar, en una suerte de delito mixto, un tipo penal internacional
-que no prevé sanción alguna- con la pena prevista para otro delito de la
legislación interna. Antes bien, se trata de reconocer la relación de concurso
aparente en la que se hallan parcialmente ambas formulaciones delictivas, y el
carácter de lesa humanidad que adquiere la privación ilegítima de la libertad
-en sus diversos modos de comisión- cuando es realizada en condiciones tales
que constituye, además, una desaparición forzada.
En cuanto a la vigencia temporal de la
condición de lesa humanidad de la figura de mención, es mi opinión que la
evolución del Derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial
permite afirmar que, ya para la época de los hechos imputados, el Derecho
internacional de los derechos humanos condenaba la desaparición forzada de
personas como crimen contra la humanidad.
Es que la expresión "desaparición
forzada de personas" no es más que el nomen iuris para la violación
sistemática de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya protección se
había comprometido internacionalmente el Estado argentino desde el comienzo
mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad internacional, una vez
finalizada la segunda guerra mundial (Carta de Naciones Unidas del 26 de junio
de 1945, la Carta de Organización de los Estados Americanos del 30 de abril de
1948, y la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10
de diciembre de 1948, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre del 2 de mayo de 1948).
En esa inteligencia, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en sus primeras decisiones sobre denuncias
de desaparición forzada de personas, expresó que, si bien no existía al
tiempo de los hechos "ningún texto convencional en vigencia, aplicable a
los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina
y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones
como un delito contra la humanidad". También señaló que "la
desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple y
continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados
Partes están obligados a respetar y garantizar" (cf. casos Velásquez
Rodríguez y Godínez Cruz, ya citados, y más recientemente el caso Blake,
sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C N° 36, de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Cf., asimismo, el Preámbulo de la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas).
Cabe poner de resalto que ya en la
década de los años setenta y comienzos de los ochenta, la Asamblea General de
la Organización de los Estados Americanos y su Comisión de Derechos Humanos se
habían ocupado de la cuestión de las desapariciones y promovido su
investigación (cf. resolución 443 [IX-0/79] del 31 de octubre de 1979;
resolución 510 [X-0/80] del 27 de noviembre de 1980; resolución 618 [XII-0/82]
del 20 de noviembre de 1982; resolución 666 [XIII-0/83] del 18 de noviembre de
1983 de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. Asimismo,
Informe Anual 1978, páginas 22/24 e Informe Anual 1980-1981, páginas 113/114
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y caso Velásquez
Rodríguez, precedentemente citado, pár. 152).
En igual sentido, también la Asamblea
General de las Naciones Unidas ha dejado plasmado en el Preámbulo de la
Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas el recuerdo de que ya en "su resolución 33/173, de
20 de diciembre de 1978... se declaró profundamente preocupada por los informes
procedentes de diversas partes del mundo en relación con la desaparición
forzada o involuntaria de personas... y pidió a los gobiernos que garantizaran
que las autoridades u organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y
encargadas de la seguridad tuvieran responsabilidad jurídica por los excesos
que condujeran a desapariciones forzadas o involuntarias".
Asimismo, debe recordarse que fue
precisamente en el marco de esas denuncias que la Comisión Interamericana
elaboró aquél famoso "Informe sobre la situación de los derechos humanos
en Argentina", aprobado el 11 de abril de 1980, donde describió el
contexto institucional durante el período del último gobierno militar,
haciendo expresa mención al fenómeno de los desaparecidos y a la comprobación
de graves y numerosas violaciones de derechos fundamentales reconocidos en la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Y fue a raíz de estos
antecedentes que la comunidad internacional resolvió establecer una instancia
internacional frente al problema de las desapariciones y creó en el año 1980,
en el ámbito de Naciones Unidas, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones
Forzadas o Involuntarias.
Ciertamente, la enumeración podría
continuar; sin embargo, para finalizar sólo habré de destacar, una vez más,
la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la
Desapariciones Forzadas, ya mencionada, que en su artículo 1.1 manifiesta que
"todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad
humana y es condenada como una negación de los objetivos de la Carta de las
Naciones Unidas, como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos" y constituye, asimismo, "una violación de las
normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano el derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica".
En el contexto de estos antecedentes, la
ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país sólo ha
significado, como ya lo adelantara, la reafirmación por vía convencional del
carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal; en
otras palabras, una manifestación más del proceso de codificación del Derecho
internacional no contractual existente.
En conclusión, ya en la década de los
años setenta, esto es, para la época de los hechos investigados, el orden
jurídico interno contenía normas (internacionales) que reputaban a la
desaparición forzada de personas como crimen contra la humanidad. Estas normas,
puestas de manifiesto en numerosos instrumentos internacionales regionales y
universales, no sólo estaban vigentes para nuestro país, e integraban, por
tanto, el Derecho positivo interno, por haber participado voluntariamente la
República Argentina en su proceso de creación, sino también porque, de
conformidad con la opinión de la doctrina y jurisprudencia nacional e
internacional más autorizada, dichas normas ostentaban para la época de los
hechos el carácter de derecho universalmente válido (ius cogens).
A la vez, ello significa que aquellas
normas penales internas, en cuyas descripciones típicas pudiera subsumirse la
privación de la libertad que acompaña a toda desaparición forzada de
personas, adquirieron, en esa medida, un atributo adicional -la condición de
lesa humanidad, con las consecuencias que ello implica- en virtud de una
normativa internacional que las complementó.
-XI-
En los acápites precedentes ha quedado
establecido que las leyes de punto final y de obediencia debida han de ser
consideradas inconstitucionales en tanto y en cuanto impidan el juzgamiento y
eventual castigo de los hechos calificados como desaparición forzada de
personas que son investigados en autos.
La cuestión que resta ahora por abordar
es si los hechos del caso, que han perdido la cobertura de esas leyes, pueden
ser aún perseguidos penalmente o si, por el contrario, la acción penal para
ello ha prescripto por el transcurso del tiempo. Desde ya adelanto mi opinión
en el sentido de que los delitos atribuidos no se encuentran prescriptos de
acuerdo con el Código Penal, ni tampoco a la luz de las normas del Derecho
internacional de los derechos humanos que también integran nuestro Derecho
positivo interno.
A
El imputado se encuentra procesado en
orden a los delitos de privación ilegal de la libertad cometido con abuso de
sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, con las agravantes
por haber sido cometida con violencia o amenazas y por haberse prolongado por
más de un mes, en calidad de autor, extorsión reiterada en dos oportunidades,
en calidad de autor, falsificación ideológica de documento público y
asociación ilícito, en condición de integrante, todos ellos en concurso real
entre sí (artículos 45, 55, 144 bis, inciso 1º, y último párrafo, 142,
incisos 1º y 5º, 168, 293 y 210, primer párrafo, del Código Penal).
El delito de privación ilegítima de la
libertad integra la categoría de los delitos permanentes, cuya particularidad
consiste en que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse el delito,
sino que perdura en el tiempo, de modo que "todos los momentos de su
duración pueden imputarse como consumación" (Soler, Sebastián, Derecho
Penal Argentino, ed. TEA, t. II, Buenos Aires, 1963, pág. 160). De tal forma,
el delito permanente continúa consumándose hasta que cesa la situación
antijurídica. Y cuando se dice que lo que perdura es la consumación misma se
hace referencia a que la permanencia mira a la acción y no a sus efectos. Por
ello, "[p]rivada de libertad la víctima del secuestro, el delito es
perfecto; este carácter no se altera por la circunstancia de que dicha
privación dure un día o un año. Desde la inicial verificación del resultado
hasta la cesación de la permanencia, el delito continúa consumándose… En
tanto dure la permanencia, todos los que participen del delito serán
considerados coautores o cómplices, en razón de que hasta que la misma cese,
perdura la consumación" (De Benedetti, Wesley, Delito permanente.
Concepto. Enciclopedia Jurídica Omeba, t. VI, Buenos Aires, 1979, pág. 319).
En este sentido, también V. E. ha dicho
que en estos casos puede sostenerse que el delito "tuvo ejecución
continuada en el tiempo" y que "esta noción de delito permanente...
fue utilizada desde antiguo por el Tribunal: Fallos: 260:28 y, más
recientemente, en Fallos: 306:655, considerando 14 del voto concurrente del juez
Petracchi y en Fallos: 309:1689, considerando 31 del coto del juez Caballero;
considerando 29, voto del juez Belluscio; considerando 21 de la disidencia de
los jueces Petracchi y Bacqué, coincidente en el punto que se cita") (caso
"Daniel Tarnopolsky v. Nación Argentina y otros", publicado en
Fallos: 322:1888, considerando 10 del voto de la mayoría).
En conclusión, el delito contra la
libertad que se imputa a Radice es de carácter permanente -como lo dice la
doctrina nacional y extranjera y lo sostiene la jurisprudencia del Tribunal- y,
por consiguiente, aún hoy se continua cometiendo, toda vez que hasta el momento
se ignora el paradero de la víctima desaparecida, situación que es una
consecuencia directa -y asaz previsible- del accionar típico del autor y por la
que debe responder en toda su magnitud.
Ciertamente, podría objetarse que ya no
hay una prolongación del estado consumativo de la privación de la libertad,
puesto que la víctima podría estar muerta o, lo que resulta impensable, en
libertad. Pero esto no sería más que una mera hipótesis, pues no se aporta la
menor prueba en tal sentido, y, como se dijo más arriba, la más notoria
derivación de este hecho -la desaparición de las víctima- tiene su razón de
ser en el particular accionar del autor, una circunstancia querida por éste,
por lo que no parece injusto imputar tal efecto en todas sus consecuencias. De
lo contrario, una condición extremadamente gravosa -como es la supresión de
todo dato de las víctimas- y puesta por el mismo imputado, sería usada
prematuramente en su favor, lo cual es una contradicción en sus términos.
Como resultado de este razonamiento, ha
de concluirse que (artículo 63 del Código Penal), en la medida en que Conrado
Gómez nunca recuperó su libertad, no puede considerarse que haya comenzado a
correr el curso de la prescripción desde que el hecho no habría dejado de
cometerse.
Por lo tanto, incluso desde la
perspectiva de las normas del Código Penal argentino, la acción penal para la
persecución de este delito aún no ha prescripto.
B
Además, comprendido que, ya para la
época en que fueron ejecutados, la desaparición forzada de personas
investigada era considerada un crimen contra la humanidad por el Derecho
internacional de los derechos humanos, vinculante para el Estado argentino, de
ello se deriva como lógica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y
su consiguiente imprescriptibilidad, tal como fuera expresado ya por esta
Procuración General y la mayoría de la Corte en el precedente publicado en
Fallos: 318:2148.
En efecto, son numerosos los instrumentos
internacionales que, desde el comienzo mismo de la evolución del Derecho
internacional de los derechos humanos, ponen de manifiesto el interés de la
comunidad de las naciones porque los crímenes de guerra y contra la humanidad
fueran debidamente juzgados y sancionados. Es, precisamente, la consolidación
de esta convicción lo que conduce, a lo largo de las décadas siguientes, a la
recepción convencional de este principio en numerosos instrumentos, como una
consecuencia indisolublemente asociada a la noción de crímenes de guerra y de
lesa humanidad. Sean mencionados, entre ellos, la Convención de
Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, aprobada por
Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de la ONU, del 26 de noviembre
de 1968 (ley 24.584); los Principios de Cooperación Internacional en la
Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de
Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolución
3074 (XXVIII) de la Asamblea General de la ONU, del 3 de diciembre de 1973; la
Convención Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes contra la Humanidad y
Crímenes de Guerra, firmada el 25 de enero de 1974 en el Consejo de Europa; el
Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996
y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 25.390).
Es sobre la base de estas expresiones y
prácticas concordantes de las naciones que tanto esta Procuración como V.E.
han afirmado que la imprescriptibilidad era, ya con anterioridad a la década de
1970, reconocida por la comunidad internacional como un atributo de los
crímenes contra la humanidad en virtud de principios del Derecho internacional
de carácter imperativo, vinculantes, por tanto también para el Estado
argentino. En tal sentido, ello lo ha expresado con claridad V.E, al
pronunciarse en relación con un hecho ocurrido durante el último conflicto
bélico mundial, oportunidad en la cual enfatizó que la calificación de los
delitos contra la humanidad no depende de los Estados sino de los principios del
ius cogens del Derecho internacional, y que en tales condiciones no hay
prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148 ya citado).
En el marco de esta evolución, una vez
más, la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de la
Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad y de
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -que en su
artículo séptimo declara imprescriptible ese crimen de lesa humanidad-, ha
representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para
nuestro país en virtud de normas imperativas del Derecho internacional de los
derechos humanos.
Por lo demás, sin perjuicio de la
existencia de esas normas de ius cogens, cabe también mencionar que para la
época en que tuvieron lugar los hechos el Estado argentino había contribuido
ya a la formación de una costumbre internacional en favor de la
imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad (cf. Fallos: 318:2148,
voto del doctor Bossert, consid. 88 y siguientes).
Establecido entonces que el principio de
imprescriptibilidad tiene, con relación a los hechos de autos, sustento en la
lex praevia, sólo queda por contestar la objeción del apelante en el sentido
de que se vulneraría, de todos modos, el principio de legalidad por no
satisfacer esa normativa las exigencias de lex certa y lex scripta.
Tampoco asiste razón, sin embargo, al
recurrente en este punto. En primer lugar, no concibo que pueda controvertirse
con visos de seriedad que aquello en lo que consiste una desaparición forzada
de personas no estuviera suficientemente precisado a los ojos de cualquier
individuo por la normativa originada en la actividad de las naciones, su
práctica concordante y el conjunto de decisiones de los organismos de
aplicación internacionales; máxime cuando, como ya fue expuesto, la figura en
cuestión no es más que un caso específico de una privación ilegítima de la
libertad, conducta ésta tipificada desde siempre en nuestra legislación penal.
Y en cuanto a su condición de lesa
humanidad y su consecuencia directa, la imprescriptibilidad, la objeción pasa
por alto que el principio de legalidad material no proyecta sus consecuencias
con la misma intensidad sobre todos los campos del Derecho penal, sino que ésta
es relativa a las particularidades del objeto que se ha de regular. En
particular, en lo que atañe al mandato de certeza, es un principio entendido
que la descripción y regulación de los elementos generales del delito no
precisan alcanzar el estándar de precisión que es condición de validez para
la formulación de los tipos delictivos de la parte especial (cf. Jakobs,
Günther, Derecho Penal, Madrid, 1995, págs. 89 y ss.; Roxin, Claus, Derecho
Penal, Madrid, 1997, págs. 363 y ss.). Y, en tal sentido, no advierto ni en la
calificación de la desaparición forzada como crimen contra la humanidad, ni en
la postulación de que esos ilícitos son imprescriptibles, un grado de
precisión menor que el que habitualmente es exigido para las reglas de la parte
general; especialmente en lo que respecta a esta última característica que no
hace más que expresar que no hay un límite temporal para la persecución
penal.
Por lo demás, en cuanto a la exigencia
de ley formal, creo que es evidente que el fundamento político
(democrático-representativo) que explica esta limitación en el ámbito
nacional no puede ser trasladado al ámbito del Derecho internacional, que se
caracteriza, precisamente, por la ausencia de un órgano legislativo
centralizado, y reserva el proceso creador de normas a la actividad de los
Estados. Ello, sin perjuicio de señalar que, en lo que atañe al requisito de
norma jurídica escrita, éste se halla asegurado por el conjunto de
resoluciones, declaraciones e instrumentos convencionales que conforman el
corpus del Derecho internacional de los derechos humanos y que dieron origen a
la norma de ius cogens relativa a la imprescriptibilidad de los crímenes contra
la humanidad.
En consecuencia, ha de concluirse que, ya
en el momento de comisión de los hechos, normas del Derecho internacional
general, vinculantes para el Estado argentino, reputaban imprescriptibles
crímenes de lesa humanidad, como la desaparición forzada de personas, y que
ellas, en tanto normas integrantes del orden jurídico nacional, importaron -en
virtud de las relaciones de jerarquía entre las normas internaciones y las
leyes de la Nación (artículo 31 de la Constitución)- una modificación del
régimen legal de la prescripción de la acción penal, previsto en los
artículo 59 y siguientes del Código Penal.
Por consiguiente, desde esta perspectiva,
corresponde concluir que no se halla prescripta la acción penal para la
persecución de la desaparición forzada de personas aquí investigada.
-XII-
Quiero, finalmente, decir que entiendo a
ésta, mi opinión, -además de indelegable- como una tarea fundamental. Velar
por la legalidad implica necesariamente remediar los casos concretos de
injusticia, tener en cuenta que en estos acontecimientos históricos siempre
estuvieron presentes seres humanos que, como Antígona en su desesperación,
claman resarcimiento conforme a la ley o conforme a los derechos implícitos que
tutelan la vida, la seguridad y la integridad; y que la única solución
civilizada a estos problemas ha querido llamarse Derecho.
Precisamente es misión del Derecho
convencer a la humanidad que las garantías de las que gozan los hombres
-aquellas que los involucran por entero- deben ser tuteladas por todos.
En el estudio de estos antecedentes hemos
regresado, tal vez sin quererlo, a lo básico: a las personas, a sus problemas
vivenciales, a su descuidada humanidad y también a una certeza inveterada: si
los Estados no son capaces de proporcionar a los hombres una tutela suficiente,
la vida les dará a éstos más miedos que esperanzas.
La República Argentina atraviesa
momentos de desolación y fatiga. Es como si un pueblo cansado buscara
soluciones trágicas. Se ha deteriorado todo, la funcionalidad de las
instituciones, la calidad de la vida, el valor de la moneda, la confianza
pública, la fe civil, la línea de pobreza, el deseo de renovar
la apuesta cívica.
Todas las mañanas parecería perderse un nuevo
plebiscito ante el mismo cuerpo social que nos mira con ojo torvo, el temple
enardecido, el corazón temeroso.
Un Estado que apenas puede proveer Derecho,
apenas seguridad, apenas garantías, poco tiene que predicar.
Y no queremos que la indolencia aqueje nuestra
grave tarea porque entonces sí estaremos ante la peor tragedia nacional. Decía
Simone de Beauvoir que lo más escandaloso del escándalo es que pase
inadvertido. Nos duele la Argentina en todo el cuerpo, en un mundo que deseamos
sea de carne y hueso y no un planeta de gobiernos, Estados y organismos. La
sociedad se ha convertido en un encuentro violento de los hombres con el poder.
La lucidez de la civilización democrática parece estar interrumpida. Hay
muchas razones para sospechar que la sociedad argentina, enfrentada a una crisis
pendular, adolece de irrealidad; sufre el infortunio de asimilar sus espejismos
y alucinaciones. Es en momentos como éstos cuando hay que evitar los gestos
irreparables puesto que ninguna señal que no sirva para hacer más decente la
situación actual no debe ser ejecutada. De alguna forma hay que salvar el
decoro de una sociedad que debe sobrevivir con dignidad y cuyos intereses la
Constitución nos manda defender. La planificación política jamás debiera
asfixiar a la prudencia jurídica porque el jurista y el juez son la voz del
Derecho que sirve a la Justicia. De otro modo mereceremos vivir horas
imposibles.
-XIII-
Por todo lo expuesto, opino que corresponde
declarar formalmente procedente el recurso extraordinario interpuesto y
confirmar la decisión de fs. 3566/3627, que ratificó la declaración de
invalidez e inconstitucionalidad de los artículos 1º de la ley 23.492 y 1º,
3º y 4º de la ley 23.521, así como el procesamiento y la prisión preventiva
de Jorge Carlos Radice en relación con la desaparición forzada de Conrado
Gómez.
Buenos Aires, de
agosto de 2002.
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