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Jurídica
> Jurisprudencia > Dictamen del Procurador
en caso Poblete
El 29 de agosto de 2002, el Procurador General de la Nación, Nicolás
Becerra, dictaminó a favor de la inscontitucionalidad de las leyes de Punto
Final y Obediencia Debida, y a favor de la confirmación de la prisión
preventiva del represor Julio Héctor Simón.
S u p r e m a C o r t e:
-I-
La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de esta ciudad confirmó el auto de primera instancia que decreta el
procesamiento con prisión preventiva de Julio Héctor Simón y amplía el
embargo sobre sus bienes, por crímenes contra la humanidad consistentes en
privación ilegal de la libertad, doblemente agravada por mediar violencia y
amenazas y por haber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidades en
concurso real, las que, a su vez, concurren materialmente con tormentos
agravados por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos, en
dos oportunidades en concurso real entre sí (fojas 1 a 6). Contra esa
resolución la defensa interpuso recurso extraordinario (fojas 45 a 71) que,
denegado (fojas 72 a 73 vuelta) dio origen a la presente queja.
-II-
1. De la resolución de la cámara de fojas 1 a
6, surge que se imputa a Julio Héctor Simón, en aquel entonces suboficial de
la Policía Federal Argentina, haber secuestrado en la tarde del 27 de noviembre
de 1978 a José Liborio Poblete Rosa en la Plaza Miserere de esta ciudad y, en
horas de la noche, a la esposa de éste, Gertrudis Marta Hlaczik, y a la hija de
ambos, Claudia Victoria Poblete, tal como fuera establecido en la causa nº
17414, "Del Cerro, Juan A. y Simón, Julio H. s/ procesamiento". Todos
ellos fueron llevados al centro clandestino de detención conocido como "El
Olimpo", donde el matrimonio fue torturado por distintas personas entre las
que se encontraba Simón. Allí permanecieron unos dos meses, hasta que fueron
sacados del lugar, sin tenerse, hasta ahora, noticias de su paradero.
El a quo rebate en dicha resolución las
objeciones probatorias de la defensa y para el agravio consistente en la no
aplicación de la ley 23521, el tribunal se remite a los fundamentos dados en
las causas 17889 y 17890, resueltas ese mismo día. En cuanto a la calificación
legal de la conducta atribuida a Simón, se mantiene la efectuada por el juez de
primera instancia, con expresa referencia a que se aplican los tipos penales
más benignos, esto es, los que regían con anterioridad al año 1984.
Posteriormente, la cámara declara inadmisible
el recurso extraordinario interpuesto por la defensa contra dicha resolución,
con el argumento de que la presentación carece del fundamento autónomo que
exige el artículo 15 de la ley 48 y no cumple con los recaudos indicados por la
Corte en el precedente publicado en Fallos: 314:1626. Y en tal sentido, observa
el tribunal que -debido a tal defecto- para una comprensión cabal de la materia
en discusión es necesario acudir al expediente principal a fin de determinar la
existencia de resoluciones diversas, el contenido de cada una de ellas y las
tachas que hacen a la defensa.
2. La recurrente, por su parte, invocó los
siguientes agravios: el querellante Horacio Verbitsky (presidente del Centro de
Estudios Legales y Sociales) carece de legitimación para querellar, y su
participación en el proceso significó la consagración, por vía judicial, de
una acción popular no contemplada en la ley procesal ni susceptible de
encontrar amparo en el artículo 43 de la Constitución Nacional que recepta la
protección de los derechos de incidencia colectiva. Se postula, en
consecuencia, la nulidad absoluta de todo lo actuado con intervención de esa
supuesta parte.
Por otra parte, la defensa pide que se aplique
al imputado el beneficio otorgado por la ley 23521, norma de la cual postula su
validez constitucional citando la doctrina del caso publicado en Fallos:
310:1162. Agrega que las leyes 23492 y 23531 revisten calidad de leyes de
amnistía, de muy larga tradición entre nosotros, y que por el alto propósito
que persiguen (la concordia social y política) no son susceptibles de ser
declaradas inconstitucionales. De esto se deriva el carácter no justiciable del
tema analizado, pues al Poder Judicial no le es dado, en los términos de los
artículos 75, incisos 12 y 20, juzgar sobre la oportunidad, mérito o
conveniencia de las decisiones adoptadas en la zona de reserva de los demás
poderes del Estado.
Por último, la defensa cuestiona que los
jueces inferiores receptaran el Derecho de Gentes de una manera que lesionaba
las garantías de la ley penal más benigna, del nullum crimen nulla poena sine
lege, así como de la prohibición de aplicar la ley ex post facto. Aduce que se
aplicó retroactivamente una norma de naturaleza penal, la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -aprobada por la ley
24556 y, en cuanto a su jerarquía constitucional, por la ley 24820- con la
consecuencia de que elimina los beneficios de la prescripción de la acción y
de la pena. Agrega la recurrente que no se puede restar significación a la
validez inalterable de la garantía consagrada en el artículo 18 de la
Constitución Nacional, en aras de los principios generales reconocidos por la
comunidad internacional (artículo 4 de la ley 23313).
-III-
1. Toda vez que está involucrada en el sub
judice la libertad de Julio Héctor Simón, podemos conjeturar que se encuentran
reunidos en este recurso los requisitos de tribunal superior ("Rizzo"
-publicado en Fallos: 320:2118-, "Panceira, Gonzalo y otros s/ asociación
ilícita s/ incidente de apelación de Alderete, Víctor Adrián"
-expediente P.1042.XXXVI- y "Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/ abuso
de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/ incidente de
apelación de Yoma, Emir Fuad - causa nº 798/85" -expediente S.471.
XXXVII) y de sentencia definitiva (Fallos: 310:2246; 312:1351; 314:451 y, más
recientemente, en las recaídas en los precedentes ya citados de "Panceira,
Gonzalo" y "Stancanelli, Néstor Edgardo").
2. A ello debe agregarse que, al haber
postulado el recurrente -en contra de lo decidido por la cámara- la validez
constitucional de los artículos 1, 3 y 4 de la ley 23521, norma que regula una
institución del derecho castrense, cual es los límites de la obediencia
militar, así como la interpretación que realiza de garantías penales
constitucionales, nos encontramos ante cuestiones federales, por lo que resulta
procedente admitir la queja y declarar formalmente admisible el recurso
extraordinario interpuesto, para lo cual paso a desarrollar los agravios
pertinentes.
-IV-
En lo que respecta a la facultad para querellar
del presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) aún cuando se
aceptare la naturaleza federal de la cuestión, como lo ha hecho V. E. en los
precedentes publicados en Fallos: 275:535; 293:90; 302:1128 y 318:2080,
disidencia de los jueces Belluscio y Petracchi, puesto que está en juego la
interpretación del concepto de "particular ofendido" -que exige la
ley procesal para obtener la legitimación activa- a la luz del Derecho
internacional de los derechos humanos, lo cierto es que la defensa ya dedujo la
excepción de falta de acción de Horacio Verbitsky para querellar a Julio
Simón, por estos mismos hechos, cuestión que fue tratada y resuelta por la
cámara (fojas 44 de este incidente) sin que se advierta, o se alegue,
arbitrariedad. Este agravio, en consecuencia, no es más que la redición de
aquél, por lo que no resulta pertinente un nuevo tratamiento en esta ocasión.
Por otro lado, tampoco se trata de una cuestión imprescindible para resolver
este recurso o que tenga una conexión necesaria con la resolución en crisis,
toda vez que la misma consiste en el dictado de medidas cautelares en el marco
de un proceso donde el Ministerio Público Fiscal, más allá de la actuación
de la querella, ejerce en plenitud su voluntad requirente. Todo ello sin
perjuicio de mi opinión favorable en cuanto a las facultades del CELS para
actuar en juicio en representación de las víctimas de estos delitos, según lo
desarrollara en mi dictamen emitido en los autos "Mignone, Emilio F. s/
promueve acción de amparo"(S.C.M.1486, L. XXXVI)
-V-
En lo tocante al examen de las cuestiones
sustanciales traídas a debate, estimo conveniente adelantar brevemente, para
una más clara exposición, los fundamentos que sustentarán la posición que
adoptaré en el presente dictamen y los distintos pasos argumentales que habré
de seguir en el razonamiento de los problemas que suscita el caso.
Dada la trascendencia de los aspectos
institucionales comprometidos, explicitaré, en primer lugar, la posición desde
la cual me expediré. Para ello comenzaré con una introducción relativa a la
ubicación institucional del Ministerio Público, las funciones encomendadas en
defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en
particular, en relación con la protección de los derechos humanos, y
específicamente en el ejercicio de la acción penal, cuya prosecución se halla
en cuestión.
Seguidamente, me ocuparé, de examinar la
constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 a la luz del artículo 29 de la
Constitución Nacional, con el objeto de demostrar que, ya para la época de su
sanción, las leyes resultaban contrarias al texto constitucional.
En tercer lugar, abordaré el examen de la
compatibilidad de las leyes con normas internacionales de jerarquía
constitucional, vinculantes para nuestro país, al menos desde 1984 y 1986, que
prohíben actos estatales que impidan la persecución penal de graves
violaciones de los derechos humanos y crímenes contra la humanidad (artículos
27, 31 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, 1 y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos). Concluiré que las limitaciones a las potestades legislativas -y
de los demás poderes del Estado- que de ellas se deriva son coincidentes con
aquella que ya imponía originariamente una correcta interpretación del
artículo 29 del texto constitucional. Expondré, asimismo, que el deber de no
impedir la investigación y sanción de los graves ilícitos mencionados pesa no
sólo sobre el Legislativo, sino que recae sobre todo el Estado y obliga, por
tanto, al Ministerio Público y al Poder Judicial a no convalidar actos de otros
poderes que lo infrinjan.
En cuanto lugar, puesto que las consideraciones
precedentes solo tienen sentido en tanto no deba concluirse que se ha operado la
prescripción de la acción penal para la persecución de los delitos imputados,
explicaré por qué, a pesar del paso del tiempo, la acción penal para la
persecución del hecho objeto de la causa aún no ha prescripto. Preliminarmente
haré una consideración en lo que respecta al análisis de la privación
ilegítima de la libertad como delito permanente, así como la fecha a partir de
la cual corre la prescripción, a la luz del Derecho interno.
Por último, también en relación con este
aspecto, fundamentaré que, ya para la época de los hechos, existían normas en
el ordenamiento jurídico nacional que reputaban la desaparición forzada de
personas como delito de lesa humanidad y disponían su imprescriptibilidad en
términos compatibles con las exigencias de lex certa y scripta, que derivan del
principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional).
-VI-
A
El examen de la constitucionalidad de un acto de los poderes del Estado importa
necesariamente la tarea de precisar y delimitar el alcance y contenido de las
funciones y facultades que la Constitución Nacional ha reservado al Ministerio
Público Fiscal.
Esta institución, cuya titularidad ejerzo, ha
recibido del artículo 120 de la Carta Fundamental, luego de la reforma de 1994,
el mandato de defender la legalidad y velar por los intereses generales de la
sociedad. Este mandato, otorgado por el poder constituyente, emerge directamente
del pueblo soberano y, por ello, no es una simple potestad jurídica, sino un
verdadero poder público que erige al Ministerio Público en un órgano
constitucional esencial de la República Argentina. Una perspectiva congruente
con las concepciones que en la actualidad intentan explicar el fenómeno
"Estado" invita a analizar el sentido de la inserción del Ministerio
Público en el orden institucional argentino y la significación que tiene para
la sociedad en su conjunto.
La defensa de la legalidad, en el Estado de
Derecho, no es otra cosa que la defensa de la vigencia del Derecho en el Estado,
y se refiere, fundamentalmente, a la legalidad de la actuación de las
instituciones y al respeto de los derechos y libertades fundamentales de los
ciudadanos. Con este objeto, la Constitución ha facultado al Ministerio
Público para "promover la actuación de la justicia" en defensa del
orden institucional (artículo 120). Ello, a la vez, constituye un presupuesto
esencial para defender "los intereses generales de la sociedad";
porque el orden institucional es el que ofrece las condiciones elementales para
asegurar la libertad de los ciudadanos y de todos sus derechos esenciales. Nadie
puede hoy negar que sin orden institucional es imposible la convivencia justa y
pacífica, y sin ambas es inconcebible lograr el verdadero fin del Estado: la
libertad de los hombres cuya cooperación organiza, ordena y regula. Ambas -la
tutela del orden constitucional expresado como principio de la legalidad, y la
de los intereses generales de la sociedad- constituyen las dos caras de un mismo
problema.
De este modo, que la Constitución Nacional le
haya dado esta misión al Ministerio Público obedece a la lógica del Estado de
Derecho. El pueblo soberano ha puesto la custodia de la legalidad, la custodia
del Derecho en manos de un órgano público independiente y autónomo, a fin de
que pueda requerir a los jueces la efectividad de dicha tutela. La libertad
sólo es posible cuando se vive en paz; sin paz no hay libertad. Y ésta debe
ser la preocupación fundamental del Derecho y del Estado.
Los acontecimientos mundiales nos han enseñado
que estamos compelidos a realizar una profunda conversión de nuestro
pensamiento. Las fuentes de significación y las certezas de la modernidad
(tales como la fe en el progreso; la creencia de que el avance tecnológico
mejoraría el nivel de vida; la equivalencia entre crecimiento económico y
desarrollo humano; etc.) se están agotando rápidamente en una sucesión
temporal que acelera cada vez más la historia. Ampliar los horizontes mentales
es un deber inexcusable para quienes ejercemos una autoridad pública. Y esa
conversión implica que, aun entre los escombros de las catástrofes humanas,
podemos descubrir una singular oportunidad de cambio. La actuación de las
instituciones públicas que implique el avasallamiento de los derechos
fundamentales de las personas y del orden institucional son una señal, un
signo, del peligro de disolución social y constituyen una violación del Estado
de Derecho.
Como bien es sabido, nuestro sistema de control
de la supremacía constitucional, al ser difuso, habilita a todo juez, a
cualquier tribunal de cualquier instancia, para ejercerlo; e incluso,
recientemente, V.E. aceptó ampliar la posibilidad de dicho control a la
"declaración de oficio" por parte de los jueces (Fallos: 324:3219).
El Ministerio Público, en el marco de su tarea
de velar por la vigencia del orden público constitucional y los intereses
generales de la sociedad debe actuar en "defensa del orden jurídico en su
integralidad" y denunciar, por tanto, los actos y las normas que se opongan
a la Constitución (Fallos: 2:1857; 311:593; 315:319 y 2255); máxime cuando se
hallan en juego los derechos y libertades fundamentales reconocidos en ella y en
los instrumentos del Derecho internacional de los derechos humanos, a los que
expresamente el constituyente otorgó jerarquía constitucional. Esas son las
notas características, la misión fundacional y fundamental a la que no puede
renunciar bajo ningún concepto el Ministerio Público, porque debe cumplir, en
definitiva, con la representación de la sociedad argentina.
B
En reiteradas ocasiones he sostenido que los casos de violaciones sistemáticas
de los derechos humanos, como las ocurridas en nuestro país entre los años
1976 -y aun antes- y 1983, exigen como imperativo insoslayable, y más allá de
la posibilidad de imponer sanciones, una búsqueda comprometida de la verdad
histórica como paso previo a una reconstrucción moral del tejido social y de
los mecanismos institucionales del Estado (cf. dictámenes de Fallos: 321:2031 y
322:2896, entre otros).
Tal como expresé en el precedente "Suarez
Mason" (Fallos: 321:2031) el respeto absoluto de los derechos y garantías
individuales exige un compromiso estatal de protagonismo del sistema judicial; y
ello por cuanto la incorporación constitucional de un derecho implica la
obligación de su resguardo judicial. Destaqué, asimismo, que la importancia de
esos procesos para las víctimas directas y para la sociedad en su conjunto
demanda un esfuerzo institucional en la búsqueda y reconstrucción del Estado
de Derecho y la vida democrática del país, y que, por ende, el Ministerio
Público Fiscal no podía dejar de intervenir en ellos de un modo decididamente
coherente y con la máxima eficiencia. Esta postura institucional ha sido
sustentada durante mi gestión mediante el dictado de las resoluciones 73/98,
74/98, 40/99, 15/00, 41/00 y 56/01, ocasiones en que he sostenido la necesidad
de empeñar nuestros esfuerzos para que las víctimas obtengan la verdad sobre
su propia historia y se respete su derecho a la justicia.
Pues bien, en este mismo orden de pensamiento,
y puesto ante la decisión de precisar los alcances de la obligación de
investigar y sancionar a los responsables de graves violaciones de los derechos
humanos y del derecho a la justicia, creo que el compromiso estatal no puede
agotarse, como regla de principio, en la investigación de la verdad, sino que
debe proyectarse, cuando ello es posible, a la sanción de sus responsables.
Como lo expondré en los acápites siguientes, la falta de compromiso de las
instituciones con las obligaciones de respeto, pero también de garantía, que
se hallan implicadas en la vigencia efectiva de los derechos humanos, no haría
honor a la enorme decisión que ha tomado el Constituyente al incorporar a
nuestra Carta Magna, por medio del artículo 75, inciso 22, los instrumentos
internacionales de derechos humanos de mayor trascendencia para la región.
Esta línea de política criminal es
consecuente con la tesitura que he venido sosteniendo desde este Ministerio
Público Fiscal en cada oportunidad que me ha tocado dictaminar sobre la materia
(cf. dictámenes en Fallos: 322:2896; 323:2035; 324:232; 324:1683, y en los
expedientes A 80 L. XXXV "Engel, Débora y otro s/hábeas data", del
10/3/99; V 34 L. XXXVI "Videla, Jorge R. s/falta de jurisdicción y cosa
juzgada", del 14/11/00; V 356 L. XXXVI "Vázquez Ferrá, Karina
s/privación de documento", del 7/5/2001).
Pienso, además, que la reconstrucción del
Estado nacional, que hoy se reclama, debe partir necesariamente de la búsqueda
de la verdad, de la persecución del valor justicia y de brindar una respuesta
institucional seria a aquellos que han sufrido el avasallamiento de sus derechos
a través de una práctica estatal perversa y reclaman una decisión imparcial
que reconozca que su dignidad ha sido violada.
El sistema democrático de un Estado que
durante su vida institucional ha sufrido quiebres constantes del orden
constitucional y ha avasallado en forma reiterada las garantías individuales
básicas de sus ciudadanos requiere que se reafirme para consolidar su sistema
democrático, aquello que está prohibido sobre la base de los valores
inherentes a la persona. La violencia que todavía sigue brotando desde el
interior de algunas instituciones y que hoy en forma generalizada invade la vida
cotidiana de nuestro país debe ser contrarrestada, ciertamente, con mensajes
claros de que impera el Estado de Derecho, sobre reglas inconmovibles que deben
ser respetadas sin excepción, y que su violación apareja necesariamente su
sanción. No hace falta aquí mayores argumentaciones si se trata de violaciones
que, por su contradicción con la esencia del hombre, resultan atentados contra
toda la humanidad.
C
En consecuencia, debo reafirmar aquí la
posición institucional sostenida a lo largo de mi gestión, en el sentido de
que es tarea del Ministerio Público Fiscal, como custodio de la legalidad y los
intereses generales de la sociedad, como imperativo ético insoslayable,
garantizar a las víctimas su derecho a la jurisdicción y a la averiguación de
la verdad sobre lo acontecido en el período 1976-1983, en un contexto de
violación sistemática de los derechos humanos, y velar, asimismo, por el
cumplimiento de las obligaciones de persecución penal asumidas por el Estado
argentino.
Todo ello, en consonancia con la obligación
que pesa sobre el Ministerio Público Fiscal, cuando se halla frente a
cuestiones jurídicas controvertidas, de optar, en principio, por aquella
interpretación que mantenga vigente la acción y no por la que conduzca a su
extinción. Esta posición ha sido sostenida, como pilar de actuación del
organismo, desde los Procuradores Generales doctores Elías Guastavino y Mario
Justo López, en sus comunicaciones de fecha 19 de octubre de 1977 y 24 de julio
de 1979, respectivamente, y mantenida hasta la actualidad (cf., entre otras,
Res. 3/86, 25/88, 96/93, MP 82/96, MP 39/99, MP 22/01).
-VII-
Es por todos conocido que la naturaleza de las
leyes "de obediencia debida" y "de punto final", que en este
caso han sido invalidadas por el a quo, ha sido materia de controversia. Para
ello no cabe más que remitirse, por razones de brevedad, al precedente
"Camps" del año 1987 (Fallos: 310:1162), que dejó sentada la
posición del máximo Tribunal en ese entonces respecto a su validez
constitucional y, al cual se han remitido los diversos fallos posteriores que
las han aplicado (Fallos: 311:401, 816, 890, 1085 y 1095; 312:111; 316:532 y
2171 y 321:2031, entre otros).
Sin embargo, a mi entender, ya sea que se
adopte la postura en torno a que la ley de obediencia debida constituye una
eximente más que obsta a la persecución penal de aquellas previstas en el
Código Penal o que la ley de punto final representa una causal de prescripción
de la acción -cuyo régimen compete al Congreso Nacional legislar-, lo cierto
es que el análisis correcto de sus disposiciones debe hacerse en torno a los
efectos directos o inmediatos que han tenido para la persecución estatal de
crímenes de la naturaleza de los investigados y, en este sentido, analizar si
el Poder Legislativo de la Nación estaba facultado para dictar un acto que
tuviera esas consecuencias. Por lo tanto, ya en este punto he de dejar aclarado
que este Ministerio Público las considerará en forma conjunta como "leyes
de impunidad" dispuestas por un órgano del gobierno democrático repuesto
luego del quiebre institucional.
A esta altura, no es posible desconocer que el
gobierno militar que usurpó el poder en el período comprendido entre el 24 de
marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983 se atribuyó la suma del poder
público, se arrogó facultades extraordinarias y en ejercicio de estos poderes
implementó, a través del terrorismo de Estado, una práctica sistemática de
violaciones a garantías constitucionales (cf. Informe sobre la situación de
los derechos humanos en la Argentina, de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, aprobado en la sesión del 11 de abril de 1980; Informe de la Comisión
Nacional sobre desaparición de Personas [CONADEP], del 20 de septiembre de 1984
y Fallos: 309:1689).
Por lo tanto, la cuestión gira en torno a la
afirmación de que estas leyes, por su propia naturaleza, han impedido a los
órganos de administración de justicia el ejercicio de la acción penal ante la
comisión de determinados hechos que constituyeron graves violaciones de los
derechos humanos y por los cuales la vida, el honor y la fortuna de los
argentinos quedaron a merced del gobierno de facto.
Cabe abordar, por ello, la cuestión si el
contenido de las leyes en análisis resulta conciliable con lo dispuesto por el
artículo 29 de la Constitución Nacional.
Ciertamente el artículo 29 contiene
prohibiciones al Legislativo y al Ejecutivo que, en puridad, se derivan ya del
principio de separación de poderes que es inherente a la forma republicana de
gobierno adoptada por la Constitución, y que surgen implícitas, asimismo, de
las normas que delimitan las distintas esferas de actuación de los poderes de
gobierno. Sin embargo, lejos de representar una reiteración superficial, la
cláusula contiene un anatema que sólo se comprende en todo su significado
cuando se lo conecta con el recuerdo de la dolorosa experiencia
histórico-política que antecedió a la organización nacional. Como enseña
González Calderón, este artículo "fue inspirado directamente en el
horror y la indignación que las iniquidades de la dictadura [se refiere a
Rosas] engendraron en los constituyentes, pero es bueno recordar que también
otros desgraciados ejemplos de nuestra historia contribuyeron a que lo
incluyeran en el código soberano" (Juan A. González Calderón, Derecho
Constitucional Argentino, 3º ed., t. I, Buenos Aires, 1930, pág. 180).
En efecto, sólo en el marco de esos hechos
históricos puede comprenderse correctamente el objetivo político que los
constituyentes persiguieron con su incorporación. Permítaseme, por ello, traer
a colación algunos antecedentes -anteriores al dictado de la Constitución
Nacional de 1853/1860- en los que las Legislaturas concedieron "facultades
extraordinarias" al Poder Ejecutivo, y que resultaron, sin duda,
determinantes a la hora de concebir la cláusula constitucional. Así, puede
recordarse las otorgadas por la Asamblea General el 8 de setiembre y 15 de
noviembre de 1813 al Segundo Triunvirato, para que "obre por sí con
absoluta independencia" y con el objetivo de "conservar la vida del
pueblo" (Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos
Aires, 1937, t. I, pág. 72); también aquellas que se otorgaron el 17 de
febrero de 1820 a Manuel de Sarratea, como gobernador de Buenos Aires "con
todo el lleno de facultades" (Méndez Calzada, La función judicial en las
primeras épocas de la independencia", pág. 357-359, Buenos Aires, 1944);
las dadas al entonces gobernador Martín Rodríguez, el 6 de octubre del mismo
año, para "la salud del pueblo"; y claramente las concedidas al
también gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas, el 6 de diciembre de
1829, el 2 de agosto de 1830 y el 7 de marzo de 1835 (Ravignani, op. cit.).
Es curioso destacar que las razones alegadas en
aquellos momentos -al igual que desde el año 1930, en ocasión de la constante
interrupción de la vida democrática del país-, han estado siempre basadas en
la identificación "por algunos" de graves e inminentes "peligros
para la Patria". Ello, con la consecuente decisión de que los cauces
institucionales propios del Estado no eran aptos para despejar estos peligros, y
sí lo era la violación de la garantía republicana de división de poderes y
el recorte de las libertades individuales. En aquellas épocas se sostenía:
"…se hace necesario sacrificar momentáneamente al gran fin de salvar la
existencia del país…los medios ordinarios de conservar las garantías
públicas y las particulares de los ciudadanos…". (Ravignani, op.cit.
pág. 1087).
Fue, pues, sobre la base de esta realidad, que
el constituyente incorporó el artículo 29 del texto constitucional, en clara
reacción contra aquellos que pretendieran otorgar o ejercer, con la excusa de
querer proteger a la Nación de "graves peligros", poderes omnímodos
al gobernante, con la consecuente violación del principio republicano de
división de poderes y el inevitable avasallamiento de las libertades civiles y
los derechos inherentes a las personas que ese ejercicio ilimitado de poder trae
aparejado.
En este sentido, suele citarse como antecedente
inmediato del texto del artículo 29 una decisión de la legislatura de la
provincia de Corrientes. El Congreso General Constituyente provincial sancionó
el 16 y 17 de diciembre de 1840 dos leyes cuyo contenido era la prohibición de
que la provincia fuera gobernada por alguna persona con facultades
extraordinarias o la suma del poder público. La razón de estas leyes quedó
expuesta en el mensaje que se envió con ellas; así, se dijo que se ha querido
imponer este límite "…aleccionados por la experiencia de los males que
se han sufrido en todo el mundo por la falta de conocimiento claro y preciso de
los primeros derechos del hombre en sociedad…"; que "…los
representantes de una sociedad no tienen más derechos que los miembros que la
componen", y que en definitiva, "aquellos no pueden disponer de la
vida y libertad, derechos inalienables del hombre…" (cit. por Rubianes,
Joaquín "Las facultades extraordinarias y la suma del poder
público", Revista Argentina de Ciencias Políticas, t. 12, 1916) y contra
aquellos que la calificaron de superflua, José Manuel Estrada, en su Curso de
Derecho Constitucional, enseñaba sobre el origen del artículo 29 de la
Constitución y las razones de su incorporación al texto constitucional "…nunca
son excesivas las precauciones de las sociedades en resguardo de sus derechos…
Mirémoslo con respeto, está escrito con la sangre de nuestros hermanos".
Ahora bien, sobre la base de estos
antecedentes, pienso que basta comparar las circunstancias históricas que acabo
de reseñar con las que tuvieron lugar durante el último gobierno de facto para
concluir que durante los años 1976 a 1983 se vivió en nuestro país la
situación de concentración de poder y avasallamiento de los derechos
fundamentales condenada enfáticamente por el artículo 29 de la Constitución
Nacional (cf., asimismo, Fallos: 309: 1689 y debate parlamentario de la sanción
de la ley 23.040, por la cual se derogó la ley de facto 22.924).
Desde antiguo, sin embargo, esta Procuración y
la Corte han interpretado que el contenido del anatema de esa cláusula
constitucional no se agota en la prohibición y condena de esa situación, sino
que, por el contrario, la cláusula, conforme a su sentido histórico-político,
implica asimismo un límite infranqueable a la facultad legislativa de
amnistiar.
Es que, como fuera expresado por Sebastián
Soler en el dictamen que se registra en Fallos: 234:16, una amnistía importa en
cierta medida la derogación de un precepto, lo cual sería inadmisible
constitucionalmente en este caso, puesto que ha sido el constituyente quien ha
impuesto categóricamente la prohibición, de modo que sólo él podría
desincriminar los actos alcanzados por el artículo 29 de la Constitución
Nacional. Esta ha sido la interpretación que el Ministerio Público Fiscal
sostuvo en el dictamen de Fallos: 234:16, en el que dejó sentado el error de:
"…asignar al Poder Legislativo, o al que
ejerza las funciones propias de éste, la atribución de amnistiar un hecho que,
por la circunstancia de estar expresamente prohibido por la Constitución
Nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de la potestad
legislativa […] Aceptar en semejantes condiciones que los sujetos de tal
exigencia tienen la facultad de enervarla mediante leyes de amnistía, significa
tanto como admitir el absurdo de que es la Constitución misma la que pone en
manos de éstos el medio de burlarla, o bien dar por sentada la incongruencia de
que la imperatividad de la norma, expresada en términos condenatorios de
singular rigor, no depende sino de la libre voluntad de quienes son precisamente
sus destinatarios exclusivos. Se trata en la especie de un delito que sólo
puede cometerse en el desempeño de un poder político, que afecta la soberanía
del pueblo y la forma republicana de gobierno, y que deriva de una disposición
constitucional […] En resumen, el verdadero sentido del artículo 20 es el de
consagrar una limitación a las atribuciones de los poderes políticos, y el de
considerar el exceso a los límites impuestos como una grave trasgresión a
cuyos autores estigmatiza con infamia. Y si la Constitución se ha reservado
exclusivamente para sí ese derecho, quienes quisieran de algún modo
interferirlo a través de la sanción de una ley de amnistía, se harían
pasibles, en cierta medida, de la misma trasgresión que quieren
amnistiar."
En sentido concordante con esa posición V.E.
resolvió en Fallos 234:16 y 247:387 -en este último respecto de quien era
imputado de haber ejercido facultades extraordinarias-, que:
"el artículo 29 de la Constitución
Nacional -que categóricamente contempla la traición a la patria- representa un
límite infranqueable que el Congreso no puede desconocer o sortear mediante el
ejercicio de la facultad de conceder amnistías…".
Una correcta interpretación del artículo 29,
por consiguiente, permite colegir que existe un límite constitucional al
dictado de una amnistía o cualquier otra clase de perdón no sólo para el
Poder Legislativo que otorgara facultades prohibidas por la Constitución
Nacional, sino también para aquellos que hubieran ejercido esas facultades.
En mi opinión, sin embargo, tampoco aquí se
agotan las implicancias que derivan del texto constitucional atendiendo a su
significado histórico-político. Por el contrario, pienso que un desarrollo
consecuente del mismo criterio interpretativo que ha permitido extraer los
corolarios anteriores debe llevar a la conclusión de que tampoco los delitos
cometidos en el ejercicio de la suma del poder público, por los cuales la vida,
el honor y la fortuna de los argentinos quedaran a merced de persona o gobierno
alguno, son susceptibles de ser amnistiados o perdonados. En efecto, sería un
contrasentido afirmar que no podrían amnistiarse la concesión y el ejercicio
de ese poder, pero que sí podrían serlo los delitos por los que la vida, el
honor y la fortuna de los argentinos fueron puestas a merced de quienes
detentaron la suma del poder público. Ello tanto más cuanto que los claros
antecedentes históricos de la cláusula constitucional demuestran que el centro
de gravedad del anatema que contiene, y que es, en definitiva, el fundamento de
la prohibición de amnistiar, es decir, aquello que en última instancia el
constituyente ha querido desterrar, no es el ejercicio de facultades
extraordinarias o de la suma del poder público en sí mismo, sino el
avasallamiento de las libertades civiles y las violaciones a los derechos
fundamentales que suelen ser la consecuencia del ejercicio ilimitado del poder
estatal, tal como lo enseña -y enseñaba ya por entonces- una experiencia
política universal y local. Empero, estos ilícitos rara vez son cometidos de
propia mano por quienes detentan de forma inmediata la máxima autoridad, pero
sí por personas que, prevaliéndose del poder público o con su aquiescencia,
se erigen en la práctica en señores de la vida y la muerte de sus
conciudadanos.
En definitiva, se está frente a la relevante
cuestión de si no es materialmente equivalente amnistiar la concesión y el
ejercicio de la suma del poder público que amnistiar aquellos delitos,
cometidos en el marco de ese ejercicio ilimitado, cuyos efectos hubieran sido
aquellos que el constituyente ha querido evitar para los argentinos. En cierta
medida, conceder impunidad a quienes cometieron delitos que sólo pueden ser
explicados en el contexto de un ejercicio ilimitado del poder público
representa la convalidación del ejercicio de esas facultades extraordinarias en
forma retroactiva. Por ello, si por imperio del artículo 29 de la Constitución
Nacional la concesión de la suma del poder público y su ejercicio se hallan
prohibidos, y no son amnistiables, los delitos concretos en los que se
manifiesta el ejercicio de ese poder tampoco pueden serlo.
Con el objeto de evitar confusiones, sin
embargo, debe quedar bien en claro que con esta interpretación no pretendo
poner debate los límites del tipo penal constitucional que el artículo 29
contiene con relación a los legisladores que concedieren la suma del poder
público; es decir, que en modo alguno se trata de extender analógicamente los
alcances de ese tipo a otras personas y conductas, en contradicción con el
principio de legalidad material (artículo 18 de la ley fundamental). Antes
bien, lo que he precisado aquí es el alcance de las facultades constitucionales
de un órgano estatal para eximir de pena los graves hechos delictivos que ha
querido prevenir en su artículo 29 de la Constitución Nacional. Por ello, no
es posible objetar los razonamientos de índole analógico que, con base en el
sentido histórico-político de esa cláusula constitucional, he efectuado para
precisar las conductas que, a mi modo de ver, quedan fuera de la potestad de
amnistiar o perdonar.
Por consiguiente, toda vez que, como lo
expresé en el acápite precedente, no cabe entender los hechos del caso ,sino
como una manifestación más del ejercicio arbitrario de poder por el que el
último gobierno de facto puso los derechos más fundamentales de los ciudadanos
a su merced y de las personas que en su nombre actuaban, he de concluir que las
leyes 23.492 y 23.521 son inconstitucionales en tanto por intermedio de ellas se
pretende conceder impunidad a quien es imputado como uno de sus responsables.
-VIII-
En el acápite anterior he expuesto las razones
por las que considero que para la época de su sanción los argumentos que se
derivan del artículo 29 ya eran suficientes para concluir en la
inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final.
Si a pesar de todo se entendiera, como ocurrió
en el fallo "Camps" (Fallos: 310:1162), que ello no es así, nuevos
argumentos, producto de la evolución del pensamiento universal en materia de
derechos humanos, han venido a corroborar la doctrina que permite extraer una
sana interpretación del sentido histórico-político del artículo 29 de la
Constitución, y obligan a replantear la solución a la que se arribó en el
caso "Camps" mencionado.
En concreto, en lo que sigue expondré las
razones por las que considero que las leyes cuestionadas resultan, en el
presente caso, incompatibles con el deber de investigar y sancionar a los
responsables de graves violaciones a los derechos humanos que surge de los
artículos 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; normas éstas que integran
el derecho interno nacional con jerarquía constitucional.
A
El control judicial de constitucionalidad
implica la revisión de decisiones que los representantes de la ciudadanía han
tomado en virtud de su mandato constitucional y, en este sentido, es preciso
reconocer su carácter, de algún modo, contra-mayoritario. En atención a ello
es que la declaración de inconstitucionalidad de una ley del Congreso debe
estar guiada por parámetros sumamente estrictos, debe tener el carácter de
última ratio y fundarse en la imposibilidad de compatibilizar la decisión
mayoritaria con los derechos reconocidos por el texto fundamental.
Sin embargo, el test de constitucionalidad de
una norma debe tener correspondencia, también, con el momento histórico en el
que ese análisis es realizado. Son ilustrativas las discusiones de teoría
constitucional sobre el paso del tiempo y la interpretación de los textos
constitucionales escritos. Así, es doctrina pacífica la necesidad de realizar
una interpretación dinámica de la Constitución, de acuerdo con la evolución
de los valores de la sociedad y la atención que requieren aquellos momentos
históricos en los que se operan cambios sustanciales de los paradigmas
valorativos y, por consiguiente, interpretativos.
En tal sentido, no puede desconocerse que la
evolución del Derecho internacional, producto de la conciencia del mundo
civilizado de la necesidad de trabajar con nuevas herramientas que sean capaces
de impedir que el horror y la tragedia envuelvan cotidianamente a la humanidad,
ha puesto en evidencia nuevos desafíos para los Estados nacionales. Como
consecuencia se ha producido una evolución y consolidación de todo un corpus
normativo que se ha materializado en una nueva rama del Derecho internacional
público, como lo es el Derecho internacional de los derechos humanos.
A mi entender, nuestro país ha vivido, en
consonancia con esta evolución mundial, un cambio sustancial en la concepción
de su ordenamiento jurídico, en virtud de la evolución del Derecho
internacional de los derechos humanos, que comenzó por plasmarse en la
jurisprudencia del más alto Tribunal y que ha tenido su máxima expresión en
la reforma constitucional de 1994. En efecto, es importante destacar que no
sólo se ha operado en nuestro país un cambio de paradigma interpretativo de la
Constitución, esto es un nuevo momento constitucional (cf. Ackerman, Bruce, We
the People: Foundations, Cambridge, Mass. Harvard U. P., 1991), sino que
además, si alguna duda pudiera caber al respecto, dicha evolución ha hallado
reconocimiento expreso en la reforma del texto escrito de la Constitución
Nacional.
Es a la luz de este nuevo paradigma valorativo
que se impone, en mi opinión, una revisión de los argumentos que sobre esta
misma materia efectuó V.E. en el precedente de Fallos: 310:1162 ya citado.
B
Antes de proseguir, y para dar contexto a este
análisis, creo necesario hacer una referencia obligada a la cuestión de la
aplicación en el ámbito interno de las normas del Derecho internacional por
las que se ha obligado la República Argentina.
Es sabido que el Derecho internacional remite al ordenamiento jurídico interno
de cada Estado la decisión acerca de cómo habrán de incorporarse las normas
del Derecho internacional en el Derecho interno. Así, las normas de un Estado
podrían disponer la aplicación automática y directa de las normas
internacionales -en la medida en que fueran operativas- en el ámbito interno, o
podrían exigir que cada norma internacional tuviera que ser receptada por una
norma interna que la incorpore. Por otra parte, y de acuerdo con las reglas del
Derecho internacional público, también corresponde al orden jurídico interno
resolver las relaciones de jerarquía normativa entre las normas internacionales
y las normas internas (Fallos: 257:99).
De antiguo se ha entendido que nuestra
Constitución ha optado por la directa aplicación de las normas internacionales
en el ámbito interno. Ello significa que las normas internacionales vigentes
con relación al Estado argentino no precisan ser incorporadas al Derecho
interno a través de la sanción de una ley que las recepte, sino que ellas
mismas son fuente autónoma de Derecho interno junto con la Constitución y las
leyes de la Nación.
Esta interpretación tiene base en lo
establecido en el artículo 31 del texto constitucional, que enumera
expresamente a los tratados con potencias extranjeras como fuente autónoma del
Derecho positivo interno y, en lo que atañe a la costumbre internacional y los
principios generales de derecho, en lo dispuesto por el artículo 118, que
dispone la directa aplicación del derecho de gentes como fundamento de las
sentencias de la Corte (Fallos: 17:163; 19:108; 43:321; 176:218; 202:353;
211:162; 257:99; 316:567; 318:2148, entre otros).
Por consiguiente, las normas del Derecho
internacional vigentes para la República Argentina -y con ello me refiero no
sólo a los tratados, sino también a las normas consuetudinarias y a los
principios generales de derecho- revisten el doble carácter de normas
internacionales y normas del ordenamiento jurídico interno y, en este último
carácter, integran el orden jurídico nacional junto a las leyes y la
Constitución (cf. artículo 31, Fallos: 257:99 y demás citados).
En este punto, sin embargo, corresponde
efectuar una reseña de la evolución que ha experimentado nuestro ordenamiento
jurídico en cuanto al orden de prelación de las normas que lo integran. Al
respecto, lo que queda claro -y en ningún momento se ha visto alterado- es la
supremacía de la Constitución sobre las demás normas del Derecho positivo
nacional, incluidas las normas de Derecho internacional vigentes para el Estado
argentino (cf. artículos 27 y 31 del texto constitucional y Fallos: 208:84;
211:162).
En cambio, en lo atinente a las relaciones de
jerarquía entre las leyes nacionales y las normas del Derecho internacional
vigentes para el Estado argentino, la interpretación de nuestra constitución
ha transitado varias etapas. Así, luego de una primera etapa en la cual se
entendió que las normas internacionales poseían rango superior a las leyes
nacionales (Fallos: 35:207), sobrevino un extenso período en el cual se
consideró que éstas se hallaban en un mismo plano jerárquico, por lo que
debían regir entre ellas los principios de ley posterior y de ley especial
(Fallos: 257:99 y 271:7). A partir del precedente que se registra en Fallos:
315:1492 se retornó a la doctrina Fallos: 35:207 y, con ello, a la
interpretación del artículo 31 del texto constitucional según la cual los
tratados internacionales poseen jerarquía superior a las leyes nacionales y
cualquier otra norma interna de jerarquía inferior a la Constitución Nacional.
Esta línea interpretativa se consolidó durante la primera mitad de los años
noventa (Fallos: 316:1669 y 317:3176) y fue un importante antecedente para la
reforma constitucional de 1994 que dejó sentada expresamente la supremacía de
los tratados por sobre las leyes nacionales y confirió rango constitucional a
los pactos en materia de derechos humanos (artículo 75, inciso 22, de la
Constitución).
Con posterioridad a la reforma constitucional
la Corte Suprema sostuvo que el artículo 75, inciso 22, al asignar dicha
prioridad de rango, sólo vino a establecer en forma expresa lo que ya surgía
en forma implícita de una correcta interpretación del artículo 31 de la
Constitución Nacional en su redacción originaria (Fallos: 317:1282 y,
posteriormente, 318:2645; 319:1464 y 321:1030).
C
Llegados a este punto, corresponde adentrarse
en la cuestión referida a la compatibilidad de las leyes en análisis con
normas internacionales que, como acabo de reseñar, son a la vez normas internas
del orden jurídico nacional de jerarquía constitucional. Como lo he expuesto,
me refiero a aquellas normas que imponen al Estado argentino el deber de
investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos y los crímenes
contra la humanidad (artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y del 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En concreto, si las leyes 23.492 y 23.521
contuvieran disposiciones contrarias a esos tratados internacionales, o hicieren
imposible el cumplimiento de las obligaciones en ellos asumidas, su sanción y
aplicación comportaría una trasgresión al principio de jerarquía de las
normas y sería constitucionalmente inválida (artículo 31 de la Constitución
Nacional).
Creo, sin embargo, conveniente destacar que no
se trata de examinar la compatibilidad de actos del último gobierno de facto
con el deber de no violar los derechos fundamentales reconocidos en la
Convención Americana o en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, sino de confrontar la validez de actos del gobierno de iure que
asumió el poder en 1983, y que consistieron en la sanción de las leyes 23.492
y 23.521, durante el año 1987, con la obligación de investigar seriamente y
castigar las violaciones a esos derechos, que se desprende de los mencionados
instrumentos internacionales.
Y, en tal sentido, cabe recordar que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos había sido ratificada por el
Estado argentino en 1984 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en 1986, es decir, con anterioridad a la sanción de las leyes
cuestionadas, y, por otra parte, que la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre -vigente al momento en que los crímenes ocurrieron- obligaba
ya al Estado argentino a investigar y sancionar las graves violaciones de los
derechos humanos, puesto que ella misma es fuente de obligaciones
internacionales, y así lo ha establecido la Corte Interamericana en sus
decisiones (cf., en cuanto al pleno valor vinculante de la Declaración
Americana, CIDH, OC-10/89, del 4/7/89). Por ello, queda descartada cualquier
objeción referente a la aplicación retroactiva de los instrumentos mencionados
(cf. Informe de la Comisión Nº 28/92, casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262,
10.309 y 10.311, Argentina, párr. 50).
Es, en efecto, un principio entendido por la
doctrina y jurisprudencia internacionales que las obligaciones que derivan de
los tratados multilaterales sobre derechos humanos para los Estados Partes no se
agotan en el deber de no violar los derechos y libertades proclamados en ellos
(deber de respeto), sino que comprenden también la obligación de garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción
(deber de garantía). En el ámbito regional, ambas obligaciones se hallan
establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Como es sabido, el contenido de la denominada
obligación de garantía fue precisado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos desde el primer caso que inauguró su competencia contenciosa (caso
Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4). En
ese leading case la Corte expresó que:
"La segunda obligación de los Estados Partes es la de 'garantizar' el
libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda
persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los
Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas
las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación,
los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los
derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos por la violación de los derechos
humanos" (cf. caso Velásquez Rodríguez, ya citado, párr. 166-. Esta
jurisprudencia ha sido reafirmada en los casos Godínez Cruz -sentencia del 20
de enero de 1989, Serie C, Nº 5, párr. 175- y El Amparo, Reparaciones
-sentencia del 14 de septiembre de 1996, Serie C, Nº 28, párr. 61-, entre
otros).
Recientemente, sin embargo, en el caso
"Barrios Altos", la Corte Interamericana precisó aún más las
implicancias de esta obligación de garantía en relación con la vigencia de
los derechos considerados inderogables, y cuya afectación constituye una grave
violación de los Derechos Humanos cuando no la comisión de un delito contra la
humanidad. En ese precedente quedó establecido que el deber de investigar y
sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos implicaba la
prohibición de dictar cualquier legislación que tuviera por efecto conceder
impunidad a los responsables de hechos de la gravedad señalada. Y si bien es
cierto que la Corte se pronunció en el caso concreto sobre la validez de una
autoamnistía, también lo es que, al haber analizado dicha legislación por sus
efectos y no por su origen, de su doctrina se desprende, en forma implícita,
que la prohibición rige tanto para el caso de que su fuente fuera el propio
gobierno que cometió las violaciones o el gobierno democrático restablecido
(cf. caso Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú, Sentencia de 14
de Marzo de 2001 e Interpretación de la Sentencia de Fondo, Art. 67 de la CADH,
del 3 de Septiembre de 2001). En sus propias palabras:
"Esta Corte considera que son inadmisibles
las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos" (párr. 41).
"…a la luz de las obligaciones generales
consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados
Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie
sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un
recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la
Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten
leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren
en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos
1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión
de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son
manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención
Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos
responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la
investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus
familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente"
(párr. 43).
"Como consecuencia de la manifiesta
incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no
pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos
que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los
responsables..." (párr. 44).
Por lo demás, en sentido coincidente, también
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se expidió en diferentes
oportunidades sobre el deber de los Estados Parte de la Convención de
investigar y, en su caso, sancionar las graves violaciones a los derechos
humanos. En su informe Nº 28/92 (casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y
10.311, Argentina) sostuvo que las leyes de Obediencia Debida y Punto Final son
incompatibles con el artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana.
Asimismo, recomendó al Gobierno argentino "la adopción de medidas
necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las
violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura
militar" (cf., en igual sentido, Informe Nº 29/92, Casos 10.029, 10.036,
10.145, 10.305, 10.372, 10.373, 10.374 y 10.375, Uruguay, 2 de octubre de 1992,
párr. 35, 40, 45 y 46; y caso "Carmelo Soria Espinoza v. Chile", caso
11.725, Informe Nº 133/99).
Al respecto, es importante destacar que
también la Comisión consideró que la leyes de punto final y de obediencia
debida eran violatorias de los derechos a la protección judicial y a un proceso
justo en la medida en que su consecuencia fue la paralización de la
investigación judicial (artículo 25 de la Convención Americana y XVIII de la
Declaración Americana). Así lo expresó en el ya mencionado Informe 28/92:
"En el presente informe uno de los hechos
denunciados consiste en el efecto jurídico de la sanción de las Leyes… en
tanto en cuanto privó a las víctimas de su derecho a obtener una
investigación judicial en sede criminal, destinada a individualizar y sancionar
a los responsables de los delitos cometidos. En consecuencia, se denuncia como
incompatible con la Convención la violación de las garantías judiciales
(artículo 8) y del derecho de protección judicial (artículo 25), en relación
con la obligación para los Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de
los derechos reconocidos (artículo 1.1 de la Convención) (párr. 50).
De lo expuesto se desprende sin mayor esfuerzo
que los artículos 1° de la ley 23.492 y 1°, 3° y 4° de la ley 23.521 son
violatorios de los artículos 1.1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana, en
tanto concedan impunidad a los responsables de violaciones graves a los derechos
humanos y crímenes contra la humanidad, como lo es la desaparición forzada de
persona materia de la presente causa.
Creo, sin embargo, necesario destacar, en
relación al contenido del deber de investigar y sancionar, un aspecto que
estimo de suma trascendencia al momento de evaluar la constitucionalidad de
leyes de impunidad como la de punto final y obediencia debida. Me refiero a que
el contenido de esta obligación en modo alguno se opone a un razonable
ejercicio de los poderes estatales para disponer la extinción de la acción o
de la pena, acorde con las necesidades políticas del momento histórico, en
especial, cuando median circunstancias extraordinarias.
En este sentido, la propia Corte
Interamericana, por intermedio del voto de uno de sus magistrados, ha reconocido
que, en ciertas circunstancias, bien podría resultar conveniente el dictado de
una amnistía para el restablecimiento de la paz y la apertura de nuevas etapas
constructivas en la vida en el marco de "un proceso de pacificación con
sustento democrático y alcances razonables que excluyen la persecución de
conductas realizadas por miembros de los diversos grupos en contienda…".
Sin embargo, como a renglón seguido también lo expresa esa Corte, "esas
disposiciones de olvido y perdón no pueden poner a cubierto las más severas
violaciones a los derechos humanos, que significan un grave menosprecio de la
dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad" (cf.
"Barrios Altos", voto concurrente del Juez García Ramírez, párr. 10
y 11).
Con idéntica lógica los propios pactos
internacionales de derechos humanos permiten a los Estados Parte limitar o
suspender la vigencia de los derechos en ellos proclamados en casos de
emergencia y excepción, relacionados en general con graves conflictos internos
o internacionales, no obstante lo cual expresamente dejan a salvo de esa
potestad un conjunto de derechos básicos que no pueden ser afectados por el
Estado en ningún caso. Así, por ejemplo, el artículo X de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas ha receptado este
principio al establecer que:
"en ningún caso podrán invocarse
circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra,
inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, como
justificación de la desaparición forzada de personas".
También el artículo 2.2 de la Convención
contra la Tortura que expresa:
"en ningún caso podrán invocarse
circunstancias excepcionales tales como el estado de guerra o amenaza de guerra,
inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como
justificación de la tortura" (en el mismo sentido el articulo 5º de la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura).
De acuerdo con este principio, por lo tanto, un
Estado podría invocar situaciones de emergencia para no cumplir,
excepcionalmente, con algunas obligaciones convencionales, pero no podría
hacerlo válidamente respecto de ese conjunto de derechos que son considerados
inderogables. Y con la misma lógica que se postula para la exégesis del
artículo 29 de la Constitución Nacional, se ha sostenido que la violación
efectiva de alguno de esos derechos ha de tener como consecuencia la
inexorabilidad de su persecución y sanción, pues su inderogabilidad se vería
seriamente afectada si existiera el margen para no sancionar a aquellos que
hubieran violado la prohibición absoluta de no afectarlos.
Pienso que este fundamento, vinculado con la
necesidad de asegurar la vigencia absoluta de los derechos más elementales
considerados inderogables por el Derecho internacional de los derechos humanos,
ha quedado explicado, asimismo, con toda claridad en el voto concurrente de uno
de los jueces en el fallo "Barrios Altos". Allí se dice que:
"En la base de este razonamiento se halla
la convicción, acogida en el Derecho internacional de los derechos humanos y en
las más recientes expresiones del Derecho penal internacional, de que es
inadmisible la impunidad de las conductas que afectan más gravemente los
principales bienes jurídicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del
Derecho internacional. La tipificación de esas conductas y el procesamiento y
sanción de sus autores -así como de otros participantes- constituye una
obligación de los Estados, que no puede eludirse a través de medidas tales
como la amnistía, la prescripción, la admisión de causas excluyentes de
incriminación y otras que pudieren llevar a los mismos resultados y determinar
la impunidad de actos que ofenden gravemente esos bienes jurídicos
primordiales. Es así que debe proveerse a la segura y eficaz sanción nacional
e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada de
personas, el genocidio, la tortura, determinados delitos de lesa humanidad y
ciertas infracciones gravísimas del Derecho humanitario" (voto concurrente
del Juez García Ramírez, párr. 13).
Estas consideraciones ponen, a mi juicio, de
manifiesto que la obligación de investigar y sancionar que nuestro país -con
base en el Derecho internacional- asumió como parte de su bloque de
constitucionalidad en relación con graves violaciones a los derechos humanos y
crímenes contra la humanidad, no ha hecho más que reafirmar una limitación
material a la facultad de amnistiar y, en general, de dictar actos por los que
se conceda impunidad, que ya surgía de una correcta interpretación del
artículo 29 de la Constitución Nacional.
En efecto, no se trata de negar la facultad
constitucional del Congreso de dictar amnistías y leyes de extinción de la
acción y de la pena, sino de reconocer que esa atribución no es absoluta y que
su contenido, además de las limitaciones propias de la interacción recíproca
de los poderes constituidos, halla límites materiales en el artículo 29 de la
Constitución y el 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta
norma y las relativas a la facultad de legislar y amnistiar -todas de jerarquía
constitucional- no se contraponen entonces; antes bien se complementan.
D
Llegado a este punto, creo oportuno recordar
que, de conformidad con reiterada jurisprudencia de V.E., la interpretación de
las normas del Derecho internacional de los derechos humanos por parte de los
órganos de aplicación en el ámbito internacional resulta obligatoria para los
tribunales locales. En tal sentido, en el precedente de Fallos: 315:1492, ya
citado, V.E. afirmó que la interpretación del alcance de los deberes del
Estado que surgen de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe
guiarse por la jurisprudencia producida por los órganos encargados de controlar
el cumplimiento de las disposiciones de dicho instrumento internacional.
Asimismo, en el precedente "Giroldi" (Fallos: 318:514) sostuvo que los
derechos y obligaciones que surgían de los Pactos de derechos humanos que
integran el bloque de constitucionalidad, a partir de la última reforma
constitucional, determinan el contenido de toda la legislación interna de rango
inferior, y agregó que, tal como lo establecía la Constitución, su
interpretación debía realizarse de acuerdo a las "condiciones de su
vigencia", es decir, conforme al alcance y contenido que los órganos de
aplicación internacionales dieran a esa normativa.
También considero necesario destacar que el
deber de no impedir la investigación y sanción de las graves violaciones de
los derechos humanos, como toda obligación emanada de tratados internacionales
y de otras fuentes del Derecho internacional, no sólo recae sobre el
Legislativo, sino sobre todos los poderes del Estado y obliga, por consiguiente,
también al Ministerio Público y al Poder Judicial a no convalidar actos de
otros poderes que lo infrinjan.
En este sentido, ya se ha expresado esta
Procuración en varias oportunidades (cf. dictámenes de esta Procuración en
Fallos: 323:2035 y S.C. V. 34, L. XXXVI, Videla, Jorge R. s/incidente de falta
de jurisdicción y cosa juzgada, del 14 de noviembre de 2000), como así
también V.E. en reiterada jurisprudencia (cf. Fallos: 321:3555 y sus citas,
especialmente el voto concurrente de los doctores Boggiano y Bossert), y ha sido
también señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
Opinión Consultiva OC-14/94 sobre la responsabilidad internacional que genera
la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones
asumidas por un Estado y en el precedente "Barrios Altos" ya citado
(especialmente punto 9 del voto concurrente del Juez A.A. Cancado Trindade),
concretamente en relación al deber en examen.
E
Por consiguiente, sobre la base de todo lo
anteriormente expuesto, ha de concluirse que las leyes de obediencia debida y de
punto final, en la medida en que cercenan la potestad estatal para investigar y
sancionar las desapariciones forzadas de autos, se hallan en contradicción con
los artículos 8 y 25, en concordancia con los artículos 1.1 y 2, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 14.1 y 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículos XVIII de la
Declaración Interamericana de Derechos Humanos, y son, por consiguiente,
inconstitucionales a la luz de lo dispuesto por los artículos 31 y 75, inciso
22, de la Constitución Nacional.
He comenzado este análisis con una breve
mención a la evolución del pensamiento mundial en torno a la necesidad de
diseñar nuevas estrategias capaces de prevenir que la humanidad vuelva a
presenciar o ser víctima del "horror" y que el desarrollo del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos ha generado nuevos desafíos a los Estados
nacionales. A mi entender, y como ha sido puesto de resalto por Bobbio, el mayor
de ellos radica en lograr la efectiva protección de los derechos en el ámbito
interno, y que cada institución nacional asuma su compromiso de velar por la
vigencia absoluta de los derechos humanos internacionalmente reconocidos (cf.
Bobbio, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, Cap. IV, ed.
Gedisa, Barcelona). En otras palabras, resulta imperioso no descansar en la
existencia de los sistemas de protección internacionales, asumir su carácter
subsidiario y "tomarnos los derechos humanos en serio" desde la
actuación de cada poder estatal. En su aplicación efectiva, precisamente, es
donde reside el mayor desafío de los órganos de administración de justicia,
como garantes últimos de los derechos fundamentales de los ciudadanos
-IX-
En los acápites precedentes ha quedado
establecido que las leyes de punto final y de obediencia debida han de ser
consideradas inconstitucionales en tanto y en cuanto impidan el juzgamiento y
eventual castigo de los hechos calificados como desaparición forzada de
personas que son investigados en autos.
La cuestión que resta ahora por abordar es si
los hechos del caso, que han perdido la cobertura de esas leyes, pueden ser aún
perseguidos penalmente o si, por el contrario, la acción penal para ello está
prescripta por el transcurso del tiempo. Y desde ya adelanto mi opinión en el
sentido de que los delitos atribuidos no se encuentran prescriptos de acuerdo
con el Código Penal, ni tampoco a la luz de las normas del Derecho
internacional de los derechos humanos que también integran nuestro Derecho
positivo interno.
A
Desde el punto de vista del Derecho interno
debemos analizar la condición de delito permanente de la privación ilegal de
la libertad y el dies a quo de la prescripción. Esto nos permite establecer,
por un lado, que aun cuando se dejaran de lado, por vía de hipótesis, las
normas del Derecho internacional, la solución del caso no variaría en estos
aspectos, y por el otro, que ambos ordenamientos, amén de compartir su validez
constitucional, se adecuan intrínsecamente.
Si partimos de la circunstancia, al parecer
indiscutible, de que aún no se ha establecido el paradero del matrimonio,
debemos presumir que aún se mantiene su privación ilegal de la libertad, y por
lo tanto que este delito, y de ahí su caracterización de permanente, se
continúa ejecutando. V. E. ya ha dicho que en estos casos puede sostenerse que
el delito "tuvo ejecución continuada en el tiempo" y que "esta
noción de delito permanente... fue utilizada desde antiguo por el Tribunal:
Fallos: 260:28 y, más recientemente, en Fallos: 306:655, considerando 14 del
voto concurrente del juez Petracchi y en Fallos: 309:1689, considerando 31 del
coto del juez Caballero; considerando 29, voto del juez Belluscio; considerando
21 de la disidencia de los jueces Petracchi y Bacqué, coincidente en el punto
que se cita") (caso "Daniel Tarnopolsky v. Nación Argentina y
otros", publicado en Fallos: 322:1888, considerando 10º del voto de la
mayoría).
Sobre este aspecto, y a mayor abundamiento, me
permitiré transcribir, en lo que sea pertinente para este delito, lo que
sostuve en el dictamen producido en los autos "Videla, Jorge Rafael
s/incidente de apelación y nulidad de la prisión preventiva" (S.C.V. 2,
L.XXXVI).
"Como lo afirma el autor alemán H. H.
Jescheck (Tratado de Derecho Penal. Parte General): "Los delitos
permanentes y los delitos de estado son delitos de resultado cuya efectividad se
prolonga un cierto tiempo. En los delitos permanentes el mantenimiento del
estado antijurídico creado por la acción punible depende de la voluntad del
autor, así que, en cierta manera, el hecho se renueva constantemente"
-pág. 237-.
"De tal forma, el delito permanente o
continuo supone el mantenimiento de una situación típica, de cierta duración,
por la voluntad del autor, lapso durante el cual se sigue realizando el tipo,
por lo que el delito continúa consumándose hasta que cesa la situación
antijurídica. Y cuando se dice que lo que perdura es la consumación misma se
hace referencia a que la permanencia mira la acción y no sus efectos. Por ello,
en estas estructuras típicas "está en poder del agente el hacer continuar
o cesar esa situación antijurídica; pero mientras ésta perdure, el delito se
reproduce a cada instante en su esquema constitutivo" (Maggiore, G.,
Derecho penal. Traducido por Ortega Torres, T.1, Bogotá, 1956, pág. 295).
"Privada de libertad la víctima del
secuestro, el delito es perfecto; este carácter no se altera por la
circunstancia de que dicha privación dure un día o un año. Desde la inicial
verificación del resultado hasta la cesación de la permanencia, el delito
continúa consumándose... En tanto dure la permanencia, todos los que
participen del delito serán considerados coautores o cómplices, en razón de
que hasta que la misma cese, perdura la consumación" (De Benedetti,
Wesley: Delito permanente. Concepto. Enciclopedia jurídica Omeba, t. VI, Bs.
As., 1979, pág. 319)."
Ahora bien, en lo que respecta a los autores
nacionales clásicos, Sebastián Soler dice que "la especial
característica de este bien jurídico tutelado hace forzoso que este hecho
asuma los caracteres de delito permanente. En realidad, el hecho comienza en un
momento determinado; pero los momentos posteriores son siempre imputables al
mismo título del momento inicial, hasta que cesa la situación creada"
("Derecho Penal Argentino", tomo IV, pág.37, Ed. "tea",
año 96). Y Ricardo Núñez, por su parte, habla de "la permanencia de la
privación de la libertad" y, consecuentemente, lo define como un delito
"eventualmente permanente". En la nota al pie de página, agrega que
"el artículo 141 describe un delito de carácter permanente que se consuma
en el instante en que efectivamente se ha suprimido la libertad de movimiento en
el sujeto pasivo" ("Tratado de Derecho Penal", tomo cuarto, pág.
36, Marcos Lerner Editora, año 89).
En conclusión, el delito básico que se imputa
a Simón es de carácter permanente -como lo dice la doctrina nacional y
extranjera y lo sostiene la jurisprudencia del Tribunal- y, por consiguiente,
aún hoy se continuaría cometiendo, toda vez que hasta el momento se ignora el
paradero de los secuestrados, situación que es una consecuencia directa -y asaz
previsible- del accionar típico del autor y por la que debe responder en toda
su magnitud.
Se podría objetar que ya no hay una
prolongación del estado consumativo de la privación de la libertad, puesto que
las víctimas podrían estar muertas o, lo que resulta impensable, en libertad.
Pero esto no sería más que una mera hipótesis, pues no se aporta la menor
prueba en tal sentido, y, como se dijo más arriba, la más notoria derivación
de este hecho -la desaparición de las víctimas- tiene su razón de ser en el
particular accionar del autor, una circunstancia querida por éste, por lo que
no parece injusto imputar tal efecto en todas sus consecuencias. De lo
contrario, una condición extremadamente gravosa -como es la supresión de todo
dato de las víctimas- y puesta por el mismo imputado, sería usada
prematuramente en su favor, lo cual es una contradicción en sus términos.
Y como resultado de todo este razonamiento,
obtenemos que no resulta posible considerar la prescripción de la acción penal
mientras no se conozca verosímilmente la fecha en que el delito habría cesado
de cometerse (artículo 63 del Código Penal) por lo que también en este
aspecto la cuestión resulta abstracta.
B
-1-
El recurrente ha objetado que sería contrario
al principio de legalidad material, consagrado en el artículo 18 de la
Constitución Nacional, tomar en consideración una figura delictiva no
tipificada en la legislación interna, como la desaparición forzada de
personas, y así también aplicar al caso normas internacionales relativas a los
crímenes de lesa humanidad y su imprescriptibilidad que no habrían estado
vigentes para el Estado argentino al momento del hecho.
Por lo tanto, la primera cuestión a resolver
consiste en establecer si para la época de los hechos investigados el delito de
desaparición forzada de personas se hallaba tipificado en nuestra legislación
interna, y, asimismo, si para ese entonces existía ya una norma vinculante para
el Estado argentino que atribuyera la condición de crimen de lesa humanidad a
ese delito.
Creo oportuno recordar que por desaparición
forzada de personas se entiende en el Derecho penal internacional la privación
de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuera su forma, cometida
por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de
informar sobre el paradero de la persona. Tal es la formulación adoptada por el
artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas -incorporada a la Constitución por ley 24.556-, que no hizo más que
receptar en esa medida la noción que con anterioridad era ya de comprensión
general en el Derecho internacional de los derechos humanos (cf., asimismo, en
igual sentido, la caracterización que contiene el artículo 7 inciso i) del
Estatuto de Roma).
Una vez establecido así el alcance de la
figura, se desprende, a mi entender, que el delito de desaparición forzada de
personas ya se encuentra -y se encontraba- tipificado en distintos artículos de
nuestra legislación penal interna. No cabe duda que el delito de privación
ilegítima de la libertad contiene una descripción típica lo suficientemente
amplia como para incluir también, en su generalidad, aquellos casos
específicos de privación de la libertad que son denominados
"desaparición forzada de personas". Se trata, simplemente, de
reconocer que un delito de autor indistinto, como lo es el de privación
ilegítima de la libertad, cuando es cometido por agentes del Estado o por
personas que actúan con su autorización, apoyo o aquiescencia, y es seguida de
la falta de información sobre el paradero de la víctima, presenta todos los
elementos que caracterizan a una desaparición forzada. Esto significa que la
desaparición forzada de personas, al menos en lo que respecta a la privación
de la libertad que conlleva, ya se encuentra previsto en nuestra legislación
interna como un caso específico del delito -más genérico- de los artículos
141 y, particularmente, 142 y 144 bis y ter del Código Penal, que se le
enrostra al imputado.
Debe quedar claro que no se trata entonces de
combinar, en una suerte de delito mixto, un tipo penal internacional -que no
prevé sanción alguna- con la pena prevista para otro delito de la legislación
interna. Antes bien, se trata de reconocer la relación de concurso aparente en
la que se hallan parcialmente ambas formulaciones delictivas, y el carácter de
lesa humanidad que adquiere la privación ilegítima de la libertad -en sus
diversos modos de comisión- cuando es realizada en condiciones tales que
constituye, además, una desaparición forzada.
En cuanto a la vigencia temporal de la
condición de lesa humanidad de la figura de mención, es mi opinión que la
evolución del Derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial
permite afirmar que, ya para la época de los hechos imputados, el Derecho
internacional de los derechos humanos condenaba la desaparición forzada de
personas como crimen contra la humanidad.
Es que la expresión "desaparición
forzada de personas" no es más que el nomen iuris para la violación
sistemática de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya protección se
había comprometido internacionalmente el Estado argentino desde el comienzo
mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad internacional, una vez
finalizada la segunda guerra mundial (Carta de Naciones Unidas del 26 de junio
de 1945, la Carta de Organización de los Estados Americanos del 30 de abril de
1948, y la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10
de diciembre de 1948, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre del 2 de mayo de 1948).
En esa inteligencia, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en sus primeras decisiones sobre denuncias de desaparición
forzada de personas, expresó que, si bien no existía al tiempo de los hechos
"ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en
la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica
internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito
contra la humanidad". También señaló que "la desaparición forzada
de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos
derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados
a respetar y garantizar" (cf. casos Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz,
ya citados, y más recientemente el caso Blake, sentencia de 24 de enero de
1998, Serie C N° 36, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cf.,
asimismo, el Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas).
Cabe poner de resalto que ya en la década de
los años setenta y comienzos de los ochenta, la Asamblea General de la
Organización de los Estados Americanos y su Comisión de Derechos Humanos se
habían ocupado de la cuestión de las desapariciones y promovido su
investigación (cf. resolución 443 [IX-0/79] del 31 de octubre de 1979;
resolución 510 [X-0/80] del 27 de noviembre de 1980; resolución 618 [XII-0/82]
del 20 de noviembre de 1982; resolución 666 [XIII-0/83] del 18 de noviembre de
1983 de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. Asimismo,
Informe Anual 1978, páginas 22/24 e Informe Anual 1980-1981, páginas 113/114
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y caso Velásquez
Rodríguez, precedentemente citado, pár. 152).
En igual sentido, también la Asamblea General
de las Naciones Unidas ha dejado plasmado en el Preámbulo de la Declaración
sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas el
recuerdo de que ya en "su resolución 33/173, de 20 de diciembre de 1978...
se declaró profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas
partes del mundo en relación con la desaparición forzada o involuntaria de
personas... y pidió a los gobiernos que garantizaran que las autoridades u
organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad
tuvieran responsabilidad jurídica por los excesos que condujeran a
desapariciones forzadas o involuntarias".
Asimismo, debe recordarse que fue precisamente
en el marco de esas denuncias que la Comisión Interamericana elaboró aquél
famoso "Informe sobre la situación de los derechos humanos en
Argentina", aprobado el 11 de abril de 1980, donde describió el contexto
institucional durante el período del último gobierno militar, haciendo expresa
mención al fenómeno de los desaparecidos y a la comprobación de graves y
numerosas violaciones de derechos fundamentales reconocidos en la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Y fue a raíz de estos antecedentes
que la comunidad internacional resolvió establecer una instancia internacional
frente al problema de las desapariciones y creó en el año 1980, en el ámbito
de Naciones Unidas, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o
Involuntarias.
Ciertamente, la enumeración podría continuar;
sin embargo, para finalizar sólo habré de destacar, una vez más, la
Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Desapariciones
Forzadas, ya mencionada, que en su artículo 1.1 manifiesta que "todo acto
de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana y es
condenada como una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones
Unidas, como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos" y constituye, asimismo, "una violación de las
normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano el derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica".
En el contexto de estos antecedentes, la
ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país sólo ha
significado, como ya lo adelantara, la reafirmación por vía convencional del
carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal; en
otras palabras, una manifestación más del proceso de codificación del Derecho
internacional no contractual existente.
En conclusión, ya en la década de los años
setenta, esto es, para la época de los hechos investigados, el orden jurídico
interno contenía normas (internacionales) que reputaban a la desaparición
forzada de personas como crimen contra la humanidad. Estas normas, puestas de
manifiesto en numerosos instrumentos internacionales regionales y universales,
no sólo estaban vigentes para nuestro país, e integraban, por tanto, el
Derecho positivo interno, por haber participado voluntariamente la República
Argentina en su proceso de creación, sino también porque, de conformidad con
la opinión de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional más
autorizada, dichas normas ostentaban para la época de los hechos el carácter
de derecho universalmente válido (ius cogens).
A la vez, ello significa que aquellas normas
penales internas, en cuyas descripciones típicas pudiera subsumirse la
privación de la libertad que acompaña a toda desaparición forzada de
personas, adquirieron, en esa medida, un atributo adicional -la condición de
lesa humanidad, con las consecuencias que ello implica- en virtud de una
normativa internacional que las complementó.
-2-
En los acápites precedentes ha quedado
establecido que las leyes de punto final y de obediencia debida han de ser
consideradas inconstitucionales en tanto y en cuanto impidan el juzgamiento y
eventual castigo de los hechos calificados como desaparición forzada de
personas que son investigados en autos. La cuestión que resta ahora por abordar
es si los hechos del caso, que han perdido la cobertura de esas leyes, pueden
ser aún perseguidos penalmente o si, por el contrario, la acción penal para
ello ha prescripto por el transcurso del tiempo, siempre teniendo en cuenta el
derecho internacional, pues en el orden jurídico interno ya dimos respuesta a
este punto.
Comprendido que, ya para la época en que
fueron ejecutados, la desaparición forzada de personas investigada era
considerada un crimen contra la humanidad por el Derecho internacional de los
derechos humanos, vinculante para el Estado argentino, de ello se deriva como
lógica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente
imprescriptibilidad, tal como fuera expresado ya por esta Procuración General y
la mayoría de la Corte en el precedente publicado en Fallos: 318:2148.
En efecto, son numerosos los instrumentos
internacionales que, desde el comienzo mismo de la evolución del Derecho
internacional de los derechos humanos, ponen de manifiesto el interés de la
comunidad de las naciones porque los crímenes de guerra y contra la humanidad
fueran debidamente juzgados y sancionados. Es, precisamente, la consolidación
de esta convicción lo que conduce, a lo largo de las décadas siguientes, a la
recepción convencional de este principio en numerosos instrumentos, como una
consecuencia indisolublemente asociada a la noción de crímenes de guerra y de
lesa humanidad. Sean mencionados, entre ellos, la Convención de
Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, aprobada por
Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de la ONU, del 26 de noviembre
de 1968 (ley 24.584); los Principios de Cooperación Internacional en la
Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de
Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolución
3074 (XXVIII) de la Asamblea General de la ONU, del 3 de diciembre de 1973; la
Convención Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes contra la Humanidad y
Crímenes de Guerra, firmada el 25 de enero de 1974 en el Consejo de Europa; el
Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996
y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 25.390).
Es sobre la base de estas expresiones y
prácticas concordantes de las naciones que tanto esta Procuración como V.E.
han afirmado que la imprescriptibilidad era, ya con anterioridad a la década de
1970, reconocida por la comunidad internacional como un atributo de los
crímenes contra la humanidad en virtud de principios del Derecho internacional
de carácter imperativo, vinculantes, por tanto también para el Estado
argentino. En tal sentido, ello lo ha expresado con claridad V.E, al
pronunciarse en relación con un hecho ocurrido durante el último conflicto
bélico mundial, oportunidad en la cual enfatizó que la calificación de los
delitos contra la humanidad no depende de los Estados sino de los principios del
ius cogens del Derecho internacional, y que en tales condiciones no hay
prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148 ya citado).
En el marco de esta evolución, una vez más,
la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de la Convención de
Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad y de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -que en su artículo
séptimo declara imprescriptible ese crimen de lesa humanidad-, ha representado
únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro país en
virtud de normas imperativas del Derecho internacional de los derechos humanos.
Por lo demás, sin perjuicio de la existencia
de esas normas de ius cogens, cabe también mencionar que para la época en que
tuvieron lugar los hechos el Estado argentino había contribuido ya a la
formación de una costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad de
los crímenes contra la humanidad (cf. Fallos: 318:2148, voto del doctor
Bossert, consid. 88 y siguientes).
Establecido entonces que el principio de
imprescriptibilidad tiene, con relación a los hechos de autos, sustento en la
lex praevia, sólo queda por analizar si, de todos modos, se vulneraría el
principio de legalidad por no satisfacer esa normativa las exigencias de lex
certa y lex scripta.
En primer lugar, estimo que no puede
controvertirse que aquello en lo que consiste una desaparición forzada de
personas no estuviera suficientemente precisado a los ojos de cualquier
individuo por la normativa originada en la actividad de las naciones, su
práctica concordante y el conjunto de decisiones de los organismos de
aplicación internacionales; máxime cuando, como ya fue expuesto, la figura en
cuestión no es más que un caso específico de una privación ilegítima de la
libertad, conducta ésta tipificada desde siempre en nuestra legislación penal.
Y en cuanto a su condición de lesa humanidad y
su consecuencia directa, la imprescriptibilidad, no puede obviarse que el
principio de legalidad material no proyecta sus consecuencias con la misma
intensidad sobre todos los campos del Derecho Penal, sino que ésta es relativa
a las particularidades del objeto que se ha de regular. En particular, en lo que
atañe al mandato de certeza, es un principio entendido que la descripción y
regulación de los elementos generales del delito no necesitan alcanzar el
estándar de precisión que es condición de validez para la formulación de los
tipos delictivos de la parte especial (cf. Jakobs, Günther, Derecho Penal,
Madrid, 1995, págs. 89 y ss.; Roxin, Claus, Derecho Penal, Madrid, 1997, págs.
363 y ss.) Y, en tal sentido, no advierto ni en la calificación de la
desaparición forzada como crimen contra la humanidad, ni en la postulación de
que esos ilícitos son imprescriptibles, un grado de precisión menor que el que
habitualmente es exigido para las reglas de la parte general; especialmente en
lo que respecta a esta última característica que no hace más que expresar que
no hay un límite temporal para la persecución penal.
Por lo demás, en cuanto a la exigencia de ley
formal, creo que es evidente que el fundamento político
(democrático-representativo) que explica esta limitación en el ámbito
nacional no puede ser trasladado al ámbito del Derecho internacional, que se
caracteriza, precisamente, por la ausencia de un órgano legislativo
centralizado, y reserva el proceso creador de normas a la actividad de los
Estados. Ello, sin perjuicio de señalar que, en lo que atañe al requisito de
norma jurídica escrita, éste se halla asegurado por el conjunto de
resoluciones, declaraciones e instrumentos convencionales que conforman el
corpus del Derecho internacional de los derechos humanos y que dieron origen a
la norma de ius cogens relativa a la imprescriptibilidad de los crímenes contra
la humanidad.
En consecuencia, ha de concluirse que, ya en el
momento de comisión de los hechos, había normas del Derecho internacional
general, vinculantes para el Estado argentino, que reputaban imprescriptibles
crímenes de lesa humanidad, como la desaparición forzada de personas, y que
ellas, en tanto normas integrantes del orden jurídico nacional, importaron -en
virtud de las relaciones de jerarquía entre las normas internaciones y las
leyes de la Nación (artículo 31 de la Constitución)- una modificación del
régimen legal de la prescripción de la acción penal, previsto en los
artículo 59 y siguientes del Código Penal.
Por consiguiente, desde esta perspectiva,
corresponde concluir que no se halla prescripta la acción penal para la
persecución de la desaparición forzada de personas aquí investigada.
-X-
Quiero, finalmente, decir que entiendo a ésta,
mi opinión, -además de indelegable- como una tarea fundamental. Velar por la
legalidad implica necesariamente remediar los casos concretos de injusticia,
tener en cuenta que en estos acontecimientos históricos siempre estuvieron
presentes seres humanos que, como Antígona en su desesperación, claman
resarcimiento conforme a la ley o conforme a los derechos implícitos que
tutelan la vida, la seguridad y la integridad; y que la única solución
civilizada a estos problemas ha querido llamarse Derecho.
Precisamente es misión del Derecho convencer a
la humanidad que las garantías de las que gozan los hombres -aquellas que los
involucran por entero- deben ser tuteladas por todos.
En el estudio de estos antecedentes hemos
regresado, tal vez sin quererlo, a lo básico: a las personas, a sus problemas
vivenciales, a su descuidada humanidad y también a una certeza inveterada: si
los Estados no son capaces de proporcionar a los hombres una tutela suficiente,
la vida les dará a éstos más miedos que esperanzas.
La República Argentina atraviesa momentos de
desolación y fatiga. Es como si un pueblo cansado buscara soluciones trágicas.
Se ha deteriorado todo, la funcionalidad de las instituciones, la calidad de la
vida, el valor de la moneda, la confianza pública, la fe civil, la línea de
pobreza, el deseo de renovar la apuesta cívica.
Todas las mañanas parecería perderse un nuevo
plebiscito ante el mismo cuerpo social que nos mira con ojo torvo, el temple
enardecido, el corazón temeroso.
Un Estado que apenas puede proveer Derecho,
apenas seguridad, apenas garantías, poco tiene que predicar.
Y no queremos que la indolencia aqueje nuestra
grave tarea porque entonces sí estaremos ante la peor tragedia nacional. Decía
Simone de Beauvoir que lo más escandaloso del escándalo es que pase
inadvertido. Nos duele la Argentina en todo el cuerpo, en un mundo que deseamos
sea de carne y hueso y no un planeta de gobiernos, Estados y organismos. La
sociedad se ha convertido en un encuentro violento de los hombres con el poder.
La lucidez de la civilización democrática parece estar interrumpida. Hay
muchas razones para sospechar que la sociedad argentina, enfrentada a una crisis
pendular, adolece de irrealidad; sufre el infortunio de asimilar sus espejismos
y alucinaciones. Es en momentos como éstos cuando hay que evitar los gestos
irreparables puesto que ninguna señal que no sirva para hacer más decente la
situación actual no debe ser ejecutada. De alguna forma hay que salvar el
decoro de una sociedad que debe sobrevivir con dignidad y cuyos intereses la
Constitución nos manda defender. La planificación política jamás debiera
asfixiar a la prudencia jurídica porque el jurista y el juez son la voz del
Derecho que sirve a la Justicia. De otro modo mereceremos vivir horas
imposibles.
-XI-
Por todo lo expuesto, opino que V. E. puede
abrir la presente queja declarando formalmente admisible el recurso
extraordinario oportunamente planteado, pronunciarse en favor de la invalidez e
inconstitucionalidad de los artículos 1º de la ley 23.492 y 1º, 3º y 4º de
la ley 23.521, y confirmar la resolución de fs. 341/346 del principal, que
confirmó el procesamiento con prisión preventiva de Julio Héctor Simón, por
crímenes contra la humanidad consistentes en privación ilegal de la libertad,
doblemente agravada por mediar violencia y amenaza y por haber durado más de un
mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, la que, a su vez, concurre
materialmente con tormentos agravados por haber sido cometidos en perjuicio de
perseguidos políticos, en dos oportunidades en concurso real entre sí.
Buenos Aires, 29 de agosto de 2002.
NICOLÁS EDUARDO BECERRA
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