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Jurídica
> Jurisprudencia > Fallo de la Cámara de
Casación contra M. Schifrin
La Cámara de Casación Penal nacional confirmó, en julio de 2002, la pena
de tres meses de prisión en suspenso contra la docente barilochense Marina
Schifrin, por participar de una protesta en 1997 en la que se cortó una ruta.
CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
REGISTRO Nº 5/50
/// la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los
3 días del mes de julio de 2002, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de
Casación Penal, integrada por los doctores Alfredo H. Bisordi como presidente y
los doctores Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Liliana E. Catucci como vocales, a
los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa
particular de Marina Schifrin contra la sentencia de fs. 448/456 de esta causa
nº 3905, de cuyas constancias, RESULTA:
1º) Que el señor juez federal de San Carlos de Bariloche, provincia de Río
Negro, condenó a Marina Schifrin a la pena de tres meses de prisión en
suspenso y costas, como coautora penalmente responsable del delito de impedir y
entorpecer el normal funcionamiento de los medios de transporte por tierra y
aire sin crear una situación de peligro común (arts. 26, 27 bis, 29, inc. 3º,
45 y 194 del Código Penal). Además, impuso a la nombrada las siguientes reglas
de conducta: 1) Fijar residencia y comunicar al tribunal, con antelación su
cambio; 2) Abstenerse de concurrir a concentraciones de personas en vías
públicas de comunicación interjurisdiccionales en momentos en que se reúnan
más de diez, durante el plazo de dos años a partir del momento en que quede
firme el fallo, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de las
consecuencias previstas en la última parte del art. 27 bis del Código Penal.
Contra dicha sentencia interpusieron recurso de casación los abogados
defensores de la acusada, el que fue concedido parcialmente en esta Sala y
mantenido en la instancia (fs. 448/456; 474/489; 555/560 y 546).
2º) Que, con sujeción a la causal de casación sustancial (art. 456, inc. 1º,
del C.P.P.N), los defensores de Marina Schifrin se han agraviado de:
a) la falta de tipicidad objetiva que con referencia al art. 194 del Código
Penal, desde que el "objeto contra el cual la incriminación va dirigida es
el servicio en general, de manera que no existe tal delito mientras no se ha
producido una interrupción o un entorpecimiento del servicio mismo. La
infracción tiene el sentido de castigar la interrupción de comunicaciones, o
de los servicios" (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino",
1978, p. 540 y ss.)- vide fs. 483 vta.- " En el mismo sentido afirma Creus
que '...deben afectar al servicio de modo general, no es suficiente que la
acción impida o turbe el funcionamiento de un determinado medio de transporte,
o la recepción del servicio por determinadas personas, sino que es necesario
que abarque al tráfico o la prestación del servicio...'. En el caso no se
configuró dicha afectación general del transporte, dado que, en primer lugar,
el corte no fue 'absoluto' al permitirse en definitiva el paso de los que 'se
mandaban'. Por otra parte existió en todo momento la vía alternativa al
desviarse a los vehículos por el segundo puente y al permitirse el paso de
peatones hacia otros transportes públicos ubicado detrás del puente... Cabe
agregar al presente acápite que autorizada doctrina ha manifestado que cuando
el hecho inculpado en el art. 194 no atenta contra la seguridad del servicio
público, el mismo no configura delito (Dayenoff, David, Código Penal
comentado, pág. 514). En este sentido, en ningún momento el servicio público
sufrió un atentado a su seguridad ya que, como lo dijera el mismo Juez en su
sentencia, en ningún momento se ha creado un "peligro común" que
pudiera afectar la seguridad de los medios de transporte, dado que los
vehículos se detenían voluntariamente o adoptaban, con la debida
señalización que brindó la policía, el camino correcto alternativo" -
fs. 485 vta./ 486-.
b).- La conducta de la acusada se hallaría justificada de conformidad con el
art. 34 , inc. 4 del Código Penal, cuya inobservancia autorizaría la casación
de la sentencia (véase el desarrollo efectuado en el recurso a fs. 486/488
vta).
3º).- Que, en la oportunidad que le otorga el artículo 466 del C.P.P.N, el Sr.
Fiscal General a cargo de la Fiscalía nº 1 señaló que el hecho atribuido a
Marina Schifrin fue encuadrado en el tipo del art. 194 del Código Penal, como
el delito de impedir y entorpecer el normal funcionamiento de los transportes
por tierra y aire sin crear una situación de peligro común y que la doctrina
clásica, refiriéndose a la norma mencionada, ha sostenido que: "...el
objeto contra el cual la incriminación va dirigida es el servicio en general,
de manera que no existe tal delito mientras no se ha producido una interrupción
o un entorpecimiento del servicio mismo...Por entorpecimiento debe entenderse la
acción que desorganiza y retarda el intercambio o el servicio (Sebastián
Soler. Derecho Penal Argentino, T. IV, Ed. Tea, Bs.As. 1992, pág. 634/635).
Por su parte Creus sostiene que "...el bien jurídico inmediatamente
protegido es la eficiencia del transporte o del servicio público, su normal
cumplimiento o prestación. Pero ello no impide considerar este delito como uno
de los que están destinados a la protección de la seguridad común, pues es en
ese sentido como el legislador lo incluye aquí: el normal funcionamiento de
aquellos es la garantía de preservación de la seguridad común, ya que por lo
general, su entorpecimiento puede producir situaciones que la afecten...Pero la
ley, como presupuesto del delito, descarta, expresamente que se haya creado,
mediante las conductas típicas, una situación de peligro común, o sea, que se
haya suscitado un peligro concreto, realmente corrido por sectores de personas u
objetos indeterminados. Si el hecho ha creado un peligro común, nos
encontraremos en alguno de los tipos que hemos previsto precedentemente"
(Carlos Creus "Derecho Penal - Parte Especial " T. II, Astrea, Bs.As.
1992, pág. 47).
Desde la jurisprudencia, la Sala II de ésta Cámara ha sostenido que
"...el bien jurídico protegido por dicho tipo penal es la regularidad y
eficiencia de los servicios públicos y para el caso del transporte esa tutela
no apunta a la seguridad de los medios sino
antes bien a la circulación normal de éstos por las vías que corresponda'
(C.N.C.P., Sala II, causa Nº 3053, 'Caminos del Valle Concesionaria S.A.', reg.
Nº 4192, rta. el 15/6/01)".
Asimismo señaló el representante del ministerio fiscal que, ' siguiendo los
lineamientos expuestos por la doctrina y la jurisprudencia citadas, lógico es
concluir que el accionar de la acusada en tanto no permitió la normal
circulación de los medios terrestres, y provocó una irregularidad en el
servicio aéreo, encuadra perfectamente en la figura del artículo 194 del
Código Penal". Agregó que la defensa, al sostener que existió un
entorpecimiento transitorio, no hace más que reconocer la existencia de un
delito, habida cuenta que el tipo requiere un "entorpecimiento", con
lo que a su entender carece de toda significación la extensión del lapso
interruptivo o perturbador.
Por otra parte, indicó que no comparte el argumento expuesto por la defensa en
cuanto a que, al existir vías alternativas de circulación, no se configuró la
afectación requerida por la norma del artículo 194 del Código Penal; y ello
por cuanto, a su criterio, el tipo penal en cuestión tutela la circulación
normal de los medios de transporte por las vías que correspondan. Y por ello,
el accionar de la acusada no permitió que los vehículos pudieran circular por
el lugar en que deberían hacerlo, con lo que se da el requisito típico
exigido.
Por último, y en relación a que el recurrente consideró que no se ha creado
un peligro común que pudiera afectar la seguridad de los medios de transporte,
dictaminó en el sentido de que ese argumento debe ser desestimado, toda vez que
es el propio artículo 194 del Código Penal, el que expresamente descarta tal
requisito, por lo que en síntesis solicitó el rechazo del recurso de casación
interpuesto (fs. 562/564).
4º) Que, en la misma oportunidad, el señor defensor particular sostuvo, en
relación a la falta de tipicidad objetiva, que a su entender vale la pena
realizar un examen del contenido del art. 194 del C.P., a fin de determinar si
existió o no dicha tipicidad objetiva. Agregó que dicha figura se basa en una
circunstancia positiva y en una condición negativa, consistente en el descarte
de toda situación de peligro; y que el objeto afectado directamente y contra el
cual la incriminación va dirigida es el servicio en general, de manera que no
existe tal delito mientras no se ha producido una interrupción o un
entorpecimiento del servicio mismo. Asimismo manifestó que el simple
entorpecimiento transitorio por un lapso de no más de una hora y media, la
posibilidad de circular a no más de trescientos metros de distancia y el hecho
de faltar un perjuicio concreto penalmente relevante impiden dar por cumplido el
tipo objetivo del artículo 194 del Código Penal, ya que éste requiere la
producción de un evento dañoso, es decir, de un resultado real que haya
afectado de manera indubitable los
intereses de las supuestas víctimas del hecho que se acusa.
Por último, añadió que no existió denuncia
alguna en contra de su asistida n de ninguno de los asistentes aquél día,
siendo simplemente la decisión personal de un juez y la de un fiscal la que
determinó la instrucción de la presente causa y la injusta condena en contra
de su asistida.
De otra parte y en relación a la exclusión de la antijuricidad, señaló que:
"...'siendo lo antijurídico uno sólo, debe regir el principio de la no
contradicción, por lo cual lo que el derecho autoriza en una norma, no puede
prohibirlo en otra coexistente. La licitud o ilicitud de un acto resulta del
juicio que se alcanza con los elementos que proporcionan la totalidad del orden
jurídico' (Fontán Balestra, Derecho Penal, T. I, pág. Nº 273)".
Consideró el recurrente que en el caso de autos ello es así, toda vez que su
asistida, ejerciendo los legítimos derechos de peticiona a las autoridades, de
reunirse, de resistirse a la opresión y de obtener un remedio efectivo a su
justo reclamo, resultó injustamente objeto de una acción penal en virtud de
una supuesta violación del artículo 194 del Código Penal.
Asimismo agregó, con cita de Sebastián Soler, que:"...'todas las figuras
delictivas suponen que su realización es delictiva, no ya cuando es típica,
sino cuando es ilícita, y ese carácter de ilicitud no se lo imprime a la
acción la ley penal, sino el derecho total y unitariamente entendido. No hay
una antijuricidad penal específica, autónoma o distinta, como no hay una
antijuricidad civil, administrativa, etc.. Antijurídico es el acto que
contradice el derecho todo, pues lo contrario llevaría a la atomización del
derecho y eventualmente a la contradicción interna. Las normas ordinariamente
no las da el precepto penal, las supone, donde las hallamos es en el derecho no
penal. Pero hallada la norma que rige un caso, ésta precede al precepto penal,
lo desplaza (Derecho Penal Argentino, T.I, pág. 416).
Mal podría entonces aplicarse aisladamente, como lo pretende el a quo, el
contenido del art. 194 del Código Penal sin realizar siquiera un somero
análisis del contexto de aplicación de la norma en consonancia con los
derechos aludidos".
Después de transcribir las consideraciones efectuadas en el escrito que
contiene el recurso acerca de la prevalencia que deberá otorgarse a la vigencia
de derechos básico respecto de lo ilícito penal, con cita de Zaffaroni el
recurrente sostiene que: "...en principio, ejercen sus derechos quienes
realizan conductas no prohibidas, lo que surge claramente del principio
constitucional de reserva: "Ningún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe'. Sin
embargo, dicho autor escribe que " no sería necesaria ninguna disposición
del Código Penal para establecer esta verdad tan simple. Si la ley penal
menciona el ejercicio de un derecho, es porque se refiere al caso en que haya un
precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la
realización de una conducta típica, es decir, prohibida... En este sentido, no
puede considerarse esa mención como una causa de justificación o precepto
permisivo, sino como el enunciado genérico que remite para su solución a
cualquier parte del ordenamiento jurídico donde se halle el respectivo precepto
permisivo". A continuación menciona quien recurre " los ejemplos del
derecho de retención y la facultad de los padres en la corrección de sus
hijos, ante lo cual concluye que 'estos ejemplos son suficientes para demostrar
que no es ésta una causa de justificación, sino el enunciado genérico que
remite a cualquiera de las restantes ramas jurídicas...' (Zaffaroni Eugenio,
Manual de Derecho Penal, pág. 504). Aplicando el mismo principio al caso que
nos ocupa, podríamos adelantar que ni siquiera sería necesario mencionar un
concepto como el de 'causa de justificación', cuando las normas
constitucionales aludidas en el presente acápite se hallan contenidas en el
mismo ordenamiento jurídico que incluye normas tales como el art. 194 del
Código Penal, por lo que correspondería, más que una causal de
justificación, una interpretación amplia y contextualizada del derecho
positivo que ya disponemos en nuestro sistema jurídico argentino" /fs.
566/573).
5º) Que, celebrado el debate que prevé el art. 468 del C.P.P.N. -al que sólo
asistió la defensa- ésta insistió en que el intendente local y el secretario
de gobierno estuvieron presentes en el acto; y en que fue la propia policía la
que, con sus efectivos, cortó la ruta y señaló el camino alternativo.
Recordó la jurisprudencia del tribunal de Casación de la Provincia de Buenos
Aires en el caso "Alí" e invocó la teoría de la adecuación social
del hecho (Roxin, Teoría General del Derecho Penal, p. 294) , así como el art.
41 de la ley 10 de la C.A.B.A.; en la deliberación siguiente (art. 469 del
C.P.P.N.) el Tribunal se planteó y votó las siguientes cuestiones: Primera:
¿Es correcto el juicio de tipicidad de la conducta imputada a Marina Schifrin?.
Segunda: ¿Lo ha sido, en su caso, el que declaró antijurídica esa conducta
típica?. Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
PRIMERA CUESTIÓN:
Los doctores Bisordi, Rodríguez Basavilbaso y Catucci dijeron:
a) La sentencia recurrida declaró probado que "el día 21 de marzo de
1997 entre las 13.30 y las 15 horas en esta ciudad (San Carlos de Bariloche) en
el marco de una protesta gremial fue cortada la ruta nacional 237, primero en
las cercanías de la Estación Terminal de Ómnibus, y luego a la altura del
puente que cruza el Arroyo Ñireco, dificultándose e impidiéndose el
tránsito, y logrando que los vehículos de transporte terrestre no pudieran
entrar ni salir de la ciudad y el Aeropuerto Internacional, y que se retrasaran
en el despegue los vuelos NJ 3201 de Lapa Líneas Aéreas y AR 1645 de
Aerolíneas Argentinas toda vez que debieron demorarse esperando a los
pasajeros. A las 12.45 horas aproximadamente la manifestación arribó al puente
sobre el Arroyo Ñireco sobre la ruta nacional 237 y cortan efectivamente el
tránsito, observándose además el arribo de una camioneta blanca con cúpula
marca Peugeot 504 dominio VER 549, cuyo conductor extrajo del interior de la
misma cuatro cubiertas de automóvil y un bidón con líquido inflamable,
quedando dentro de ésta otros neumáticos y otro bidón de aproximadamente 20
litros. También se pudo observar que con los elementos retirados de la
camioneta se encendieron las cubiertas sobre la cinta asfáltica y que según
informaciones recogidas en el lugar se produjo la rotura del parabrisas de un
vehículo que había tratado de pasar por medio de la manifestación (fs.
7/12)".
b) El mismo pronunciamiento consideró que la conducta de la imputada
"encuentra descripción típica en el art. 194 del Código Penal, como el
delito de impedir o entorpecer el normal funcionamiento de los transportes por
tierra y aire sin crear una situación de peligro común...acción que paraliza,
desorganiza o retarda el tráfico resulta típica cualquiera sea el tiempo que
dure, y los extremos de culpabilidad a título de dolo están satisfechos con el
conocimiento del carácter del objeto sobre el que recaía la acción y la
voluntad -incluso eventual- de impedir, estorbar o entorpecer el normal
funcionamiento de los transportes por tierra (Carlos Creus, 'Derecho Penal Parte
Especial', t.2, pág 47/48)"
c) El art. 194 del Código Penal reprime con prisión de tres meses a dos años
al que, " sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare
o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o
aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de
electricidad o de sustancias energéticas".
El texto actual -por virtud de la ley 23.077- es el mismo que introdujo al
Código Penal la ley de facto 17.567, ratificada por la ley 20.509, razón por
la cual es válido recordad lo que dice la exposición de motivos de la norma
creadora del tipo: "Aquí se incluye, con una pena más leve, el hecho de
entorpecer los transportes y algunos servicios públicos esenciales. Impedir el
tránsito en una carretera, detener un tren o no permitir que en un momento dado
se aprovisiones regularmente con electricidad un pueblo, son ciertamente hechos
delictuosos, pero, en circunstancias normales, menos graves que atentar contra
la usina o levantar los rieles de la vía por donde ha de pasar un tren".
"Los transportes son comprendidos sin distinción, extendiéndose la tutela
legal a los terrestres, por agua y aéreos, en concordancia con las exigencias
del transporte moderno y las previsiones de las otras figuras del capítulo. La
acción puede recaer sobre el vehículo mismo o sobre las vías o medios que se
utilizan para el tránsito. Interrumpir una carretera, impedir el despegue de un
avión o dañar el cable de un alambre
carril, sin crear peligro común, son actos comprendidos en la previsión que
realizamos", dice Carlos Fontán Balestra al comentar la disposición de
que se trata (Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, t. VI, págs. 350/353).
No se opone a tal conceptuación la posición de Sebastián Soler -traída la
cruce por la defensa en su recurso- en el sentido de que " el objeto contra
el cual la incriminación va dirigida es el servicio en general, de manera que
no existe tal delito mientras no se ha producido una interrupción o un
entorpecimiento del servicio mismo" (Derecho Penal Argentino, t .IV, pág.
634, tea, Bs. As.,1988), desde que no se trata de un atentado individual contra
un vehículo -dañándolo o destruyéndolo- que presta el servicio de
transporte, el que puede seguir prestándose con otros, sino de la afectación
del servicio mismo por impedirse su circulación por la vía predispuesta para
ella (confr. Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, t. V, vol. I, pág.
93, M. Lerner Ed. Córdoba, 1992, para quien: "Lo protegido no son los
medios de transportes en sí, sino el desenvolvimiento de la circulación del
transporte por vías públicas realizado mediante ellos"; igual sentido,
esta Cámara, Sala II, c.nº 3053, reg. Nº 4192 "Caminos del Valle
Concesionaria S.A. s/rec. De casación", de 15-06-01, ha entendido que, en
el caso del transporte, la tutela de tipo penal "no apunta a la seguridad
de los medios sino antes bien a la circulación normal de éstos por las vías
que corresponda).
No empece a la configuración del delito que el corte no hubiese sido absoluto,
que alguien hubiese pasado desafiando a los presentes, que hubiera existido una
vía alternativa a quinientos metros o que los peatones pudiesen atravesare el
lugar para abordar otros medios de transporte allende el puente sobre el Arroyo
Ñireco. Más allá de estas circunstancias de hecho no resultan acreditadas en
el pronunciamiento recurrido, aún en el caso de que lo estuvieran ellas no
modificarían el encuadramiento legal ahí seleccionado, desde que el tipo
prevé alternativamente entre las acciones reprensibles no sólo la de impedir
("o hacer imposible") sino también las de estorbar ("molestar o
tronar más incómodo") o entorpecer ("hacer más dificultoso el
funcionamiento de los transporte o la prestación de los servicios"). Ello
es así, en síntesis, porque resulta típica del art. 194 del Código Penal
" toda acción que paraliza, desorganiza o retarda el tráfico o la
prestación, cualquiera que sea el tiempo que dure" (Creus, Carlos, Derecho
Penal, Parte Especial, t. II, pág 47, 3ª .Ed., Astrea, Bs. As, 1992; Soler,
op. cit., pág. 635; Núñez, op. cit. , p.93/94; Fontán Balestra, op. cit. p.
351/352; Manigot, Marcelo, Código Penal de la República Argentina Anotado, p.
701, ed. Abeledo - Perrot; entre otros). Tampoco obsta al perfeccionamiento
típico -antes al contrario, es de su esencia- que el hecho no hubiese afectado
la seguridad del servicio público de transporte terrestre o aéreo, desde que
la propia ley exige que no se cree "una
situación de peligro común", estableciendo así una clara distinción
entre los delitos que crean peligro para la seguridad común y aquellos otros
que sólo entorpecen el normal funcionamiento de los transportes y servicios
públicos. Es precisamente "el descarte de toda situación de peligro"
la condición negativa que de manera explícita funda la figura ( Soler, op.
cit., pág. 633; id. Fontán Balestra, op. cit. pág. 351; Núñez, op. cit. ,
pág. 93; Creus, op. cit. , pág. 47; Anaya, Comentarios al Código Penal, Parte
Especial, vol.p. 340, De Palma, Bs. As., 1981)
En virtud de lo expuesto y lo concordantemente dictaminado por el señor Fiscal
General, se da respuesta afirmativa la primer interrogante sometido al acuerdo.
SEGUNDA CUESTION:
Los doctores Bisordi y Catucci dijeron:
a) El fallo venido en recurso consideró que " el accionar analizado en
este legajo no constituye de ninguna manera el legítimo ejercicio de un
derecho, previsto como causa de justificación el art. 34 inc. 4º del Código
Penal, y no estamos en presencia de alguna hipótesis de ausencia de
antijuricidad que torne al ataque a los bienes jurídicos en una acción
permitida por el derecho. En el célebre caso " Kot, Samuel" la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (fallos: 241:291) puso de resalto " la
obvia conclusión de que todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y que
ninguno puede invocar en su favor derechos supralegales, es decir, derechos que
existirían por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho
positivo argentino. No otra cosa significa decir, desde el punto de vista del
imperio de la ley, que una comunidad humana existe como estado de derecho".
El Alto Tribunal no hizo más que repetir en otras palabras lo antedicho en
Fallos 234:97 cuando sostuvo que " ha afirmado esta Corte desde antiguo
-Fallos 178: 355 y otros- que es principio del ordenamiento jurídico que rige
en la República que tanto la organización social como política y económica
del país reposan en la ley", reiterando insistentemente el principio hasta
nuestros días (Fallos:241:179 entre tantos).
A su vez no guarda menor entidad puntualizar -siempre en lenguaje de la Corte
Suprema- (Fallos: 304: 1524) "que los principios, garantías y derechos
reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a la
leyes que reglamentan razonablemente su ejercicio (arts. 14 y 28; c.f. Fallos:
199:149 y 483, 200: 450, 249:252; 262: 205; 268: 364; 283: 364; 283:98; 296:372
y muchos otros). En segundo lugar ha de tenerse presente que los derechos que
emanan de una cláusulas constitucionales han de conciliarse con los deberes que
imponen otras, de manera que no se pongan en pugna sus disposiciones y se logre
darles aquel sentido que las concilie y deje a todas con valor y efecto (doct.
de Fallos: 1:297; 277: 213; 279: 128; 281:170; 296:372; entre otros)".
Mal entonces puede ejercerse el derecho de peticionar a las autoridades
establecido en el artículo 14 de la Constitución Nacional -que asume los
caracteres del derecho de reunión cuando la petición se hace colectiva-
desarrollando conductas que coincidan con una de las descripciones prohibidas
por el Capítulo 2 Título 7 Libro Segundo del Código Penal. Evidentemente el
medio empleado en esta emergencia impide la concurrencia de una justificante
idónea para legitimar el proceder acreditado en autos.
Es que además la propia Constitución Nacional en el artículo 22 establece que
"el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de
personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste,
comete delito de sedición".
Va de suyo entonces, que aquel derecho comprende las acciones realizada de un
modo que colisionen las leyes y afecten bienes jurídicos.
Expresa Miguel Ángel Ekmedjian en Tratado de Derecho Constitucional, t.II,
pág.599, Ed. De Palma, "lo que afirma el artículo 22 de la Constitución
Nacional es que la única forma legítima y verificable de la expresión
soberana del pueblo, es el sufragio. Por medio de éste, el pueblo rechaza o
acepta las alternativas que le propone la clase política. Este artículo
rechaza la anarquía del populismo y el autoritarismo de derecha o de izquierda,
así como cualquier intento de quebrantamiento del sistema constitucional y de
las instituciones políticas. Otros tipos de presunta expresión de la voluntad
popular, distintos del sufragio (tales como reuniones multitudinarias en plazas
o lugares públicos, encuestas, huelgas, lock-outs u otros medios de acción
directa, vayan o no acompañadas por las armas, etc.) no reflejan realmente la
opinión mayoritaria del pueblo, sino a los sumo, la de un grupo
sedicioso".
A su vez no es ocioso indicar que muchas de las quejas o reclamos de los
manifestantes podrían seguramente estar guiados por nobles propósitos sociales
y humanitarios, pero insisto que las vías de hecho no son el medio apto para
reclamar. Los manifestantes no tienen un mejor o mayor derecho que las personas
que no podían pasar. El art. 14 de la Constitución Nacional no avala la
posición de la encausada. Valga entonces repetir lo dicho por el testigo Cortez
en cuanto que "impedir el trabajo de otros no es el modo de protestar y que
la calle es de todos" (sic).
Tanto la acusación como la defensa han citado en sus alegatos el fallo "
De Elía" de la Cámara Federal de San Martín (JPBA 95-365) indicando que
sus fundamentos dan razón a sus posiciones antagónicas en este proceso. Pues
bien, el estudio de las consideraciones formuladas por este Tribunal me convence
de que aquel caso no es igual a este como resaltó el señor Fiscal Federal.
Observo que el Tribunal de grado dijo que: "unos gramos más en el otro
platillo y distinta habría sido la sentencia de este Tribunal". Creo
firmemente entonces que el hecho ventilado en esta causa supera largamente la
afectación de los derechos de muchos
ciudadanos que pretendían transitar por el territorio argentino ocurrida en el
antecedente de referencia quedando fuera de la justificación.
Finalmente, con la intención de agotar el punto no puedo soslayar que una de
las consortes de causa Mirta Abdala expresaba ese día que habían interpuesto
recursos judiciales, es decir habían recurrido a las vías de derecho, que en
ese momento algunos accionantes encontraban satisfechas sus pretensiones. Ello a
mi modo de ver sella definitivamente la suerte de la acusada pues ni la ley ni
la necesidad facultaban por entonces a la utilización de las vías de hecho en
la idea de hacer justicia por mano propia, encaminando un reclamo, que insisto
puede tener motivación legítima, pero que su medio de implementación es
claramente adverso a la organización social y política de nuestro país".
b) En oposición a la argumentación supra transcripta, en el recurso se
recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que en el
caso de colisión entre intereses lícitos "deberá reconocerse
preeminencia al que reviste carácter público", doctrina que permitiría
inteligir que cuando fracase la conciliación entre esos intereses "
deberá optarse por la preferencia de un valor o interés por sobre otro".
Trasladando ese criterio al caso, los recurrentes entienden que los derechos de
reunión y de petición -empleados en aras de "salvaguardar la educación
pública y de resistir la opresión que las autoridades provinciales venían
ejerciendo por sobre una amplia gama de
ciudadanos relacionados con dicha educación ..." -deben prevalecer
respecto del derecho constitucional de "transitar libremente".
Con relación a la cita de la obra del constitucionalista Ekmedjian hecha en el
fallo, los recurrentes han expresado que se la ha sacado de contexto y se la ha
aislado de otras apreciaciones sobre el mismo tema como la de fs. 601, según la
cual: "por supuesto que la norma constitucional (art. 22) se refiere a la
sedición y no al art. 194 del Código Penal, no describe a simples
manifestaciones de opinión o peticiones pacíficas, sino de actos positivos y
de fuerza...que tengan idoneidad para subvertir el orden público...toda
reunión de personas que no tenga las características que prohíbe el art. 22
de la C.N. (sedición) es el ejercicio de un derecho de los habitantes". En
seguida trajeron a colación los impugnantes partes del fallo publicado en E.D.
163:445 y el comentario aprobatorio de Bidart Campos (E.D. 163: 443),así como
aludieron a la inconstitucionalidad sobreviniente por el cambio de valoraciones
sociales, aventurándose "a considerar que a la luz de los acontecimientos
históricos acaecidos en la República Argentina durante la última década, el
cambio de valoraciones sociales deviene en inconstitucional para esos casos
concretos a normas inferiores el art. 194 del Código Penal, legitimando así
otros modos de protesta alternativos como el que se vieron obligados a realizar
los más de trescientos ciudadanos que cortaron la avenida en aquel día ante la
falta absoluta y reiterada de respuestas
por parte del gobierno provincial al corte de la vía pública al que pretenden
equiparar al "derecho de huelga".
A juicio de los defensores, asimismo, la actitud de la acusada hallaría amparo
en el art. 13, punto 1 de la C.A.D.H.,que consagra el derecho a la libertad de
expresión desde que prevé la difusión de informaciones e ideas "por
cualquier otro procedimiento de su elección", derecho que no puede
restringirse "por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares..." ( punto 3 del mismo artículo; y en
análogo sentido art. 19 punto 2 P.I.D. y P. y 19 de la D.U.D.H). A su vez -se
dice- los derechos de reunión, de peticionar a las autoridades y de resistencia
a la opresión se encuentran contenidos en dichos tratados y el derecho a un
recurso judicial efectivo (art. 8 de la D.U.D.H) no dio resultado para los
reclamos de padres, alumnos y docentes, por lo "que el modo en que aquel
día los vecinos, padres, docentes y alumnos eligieron para manifestar su
descontento hallaría una adecuada justificación tanto en la legislación
internacional citada como en la doctrina nacional. En este sentido, la multitud
de trescientas personas hizo uso del derecho de reunión y, sucesivamente, del
de peticionar a las autoridades en virtud de su derecho a un "recurso
efectivo"a ser oídos y expresarse por " cualquier procedimiento de su
elección" ante la total sordera (omisión de tomar medidas) de las
autoridades oficiales, pese a los reiterados intentos realizados por todos los
medios conocidos".
Por fin, han sostenido los letrados de confianza de la imputada que el
"principio de razonabilidad" -entendido como lo contrario a la
arbitrariedad- impone " que no puede ni debe admitirse la aplicación
literal de una norma jerárquicamente inferior a la Constitución, tal como
resulta en este caso el art. 194 del C.P., para atribuir responsabilidad
inculpante a nuestra asistida... en las circunstancias que la rodearon aquel 21
de marzo de 1997".
c) Ha de anticiparse que ninguno de los argumentos expresados en el recurso
-sintetizados en el punto anterior- exhibe aptitud para enervar la
fundamentación del señor juez federal transcripta en el punto a) de esta misma
cuestión, motivación del fallo que, en lo sustancial -y a salvo, claro está,
que la conducta imputada en autos dista de ser sediciosa con el alcance
constitucional y legal debidos-, ha dado anticipada respuesta a los planteos
esgrimidos en la presentación recursiva que se examina. En esta última -valga
ponerlo de resalto- se ha ignorado una parte del fallo publicado en J.P.B.A., t.
95, p. 198, que adquiere relevancia particular en el caso. Se ha dicho en ese
lugar - y lo suscriptos lo comparten- que " la hipótesis delictual
prevista en el art. 194 del Código Penal constituye una norma cuya
razonabilidad genérica parece estar más allá de todo análisis, y su
aplicación al caso no cabe que sea desechada sin más, en tanto protege
derechos constitucionales de tanta entidad como el
de transitar libremente, elemento esencial de la libertad. La conducta de los
procesados no permite rechazar in limine la aplicación de la norma, ni menos
afirmar su desuetudo - como insinúa la defensa- que dejaría desnudo de toda
protección - el nivel por ella referido- al derecho constitucional antes
mentado. Ello es así tanto más cuando no presta mejor auxilio a la tesis de la
defensa la invocación de la " teoría de la adecuación social",
porque sin perjuicio de que, "tendencialmente correcta, hoy ya no puede
reclamar una especial importancia dogmática", pues no "evita el
peligro de tomar decisiones siguiendo el mero sentimiento jurídico o incluso de
declarar atípicos abusos generalmente extendidos" (Roxin,Claus, Derecho
Penal, Parte General, t. I, p. 297, Ed. Civitas, Madrid, España, 1997).
Pero más allá de lo expuesto, lo que resulta inexacto - en las circunstancias
del caso declaradas sin posibilidad de modificación en la sentencia de origen-
es que en el sub lite se produzca el enfrentamiento de derechos fundamentales
pretendido y que el intérprete esté obligado a optar, entre valores jurídicos
contrapuestos, por el de mayor jerarquía axiológica. Y ello es así porque no
es cierto que las personas que impidieron el tránsito en la ruta 237 pudieron
ejercer sus derechos- de expresión, de petición o reunión- de esa exclusiva
forma o que ella fuese la más razonable, pues a lo que en verdad aspira la
defensa es que se acepte que sólo conculcando la garantía del art. 14 de la
Constitución Nacional -en cuanto prevé la
libertad de tránsito, locomoción, circulación o movimiento podían asegurarse
los manifestantes el ejercicio de aquellas facultades también
constitucionalmente reconocidas, aspiración que, por absurda, resulta
manifiestamente rechazable. Parece ocioso decir, asimismo, que la propia forma
en la que se enuncia la supuesta afectación de disposiciones de tratados
complementarios de los derechos y garantías establecidos por la Constitución
Nacional (art. 75 inc. 22) envuelve su manifiesta improcedencia para justificar
la conducta de la acusada.
En cuanto al derecho de reunión -también invocado en pos de la licitud de la
conducta- cabe señalar que, implícitamente reconocido por el art. 22 de la
C.N. -interpretado a contrario sensu (Joaquín V. González, Manual de la
Constitución Argentina (1853-1860), p. 175, actualizado por Humberto Quiroga
Lavié, La ley Bs. As., 2001) o uno de los derechos clásicos implícitos del
art. 33 -según el mencionado actualizador- su ejercicio, cuando las reuniones o
manifestaciones -pacíficas por cierto- se realizan en la vía pública,
requiere permiso policial, del mismo modo en que si el carácter abierto de las
reuniones de los partidos políticos hace presumir gran cantidad de público (C.
S.J.N., Fallos: 196:647), porque en tal caso el aviso previo policial permite
que se tomen medidas de seguridad adecuadas. De más está decir que, en el
caso, dicho permiso no ha existido y que, por tanto, el ejercicio del derecho
constitucional invocado no ha sido regular (confr., en sentido análogo, Bidart
Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. I-B,
págs. 309/312, Ediar Bs. As., 2001, quien recuerda que en el caso "
Campaña Popular de defensa de la ley 1420", fallado en 1947, la misma
Corte reiteró que: a) el derecho de reunión no admite más restricción que el
permiso previo en caso de utilizarse calles, plazas y lugares públicos; b) el
aviso para la que, siendo cuantiosa se va a desarrollar en lugar cerrado). Estas
mínimas restricciones que impone el derecho judicial argentino se acomodan al
art. 15 de la C.A.D.H., según el cual: "el ejercicio de tal derecho (el de
reunión pacífica y sin armas) sólo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden público, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los
demás".
No apoya la tesis de la defensa la invocación hecha en el debate del art. 41 de
Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, norma que prevé como
contravención la obstrucción de la vía o espacios públicos, pues la dispensa
de la sanción que correspondiere cuando del ejercicio del derecho
constitucional de trate, requiere que "se haya dado aviso a la autoridad
competente", anoticiamiento que no medió en el asunto a sentencia.
d) Es cierto que desde el tiempo que parece lejano -lejano por la vorágine de
los acontecimientos sociales y políticos de nuestro país, aunque no exceda de
seis años- se ha iniciado una forma de protesta social consistente en diarios
cortes de ruta y caminos en todo el territorio, a veces espontáneos y
circunscriptos localmente y otras organizados a nivel nacional por los grupos
denominados "piqueteros", cuyo dirigentes entienden que el corte de
ruta es la manera idónea de llamar la atención de la autoridades acerca de
demandas de trabajo, alimentación, educación, salud, etc. ,cuya legitimidad no
está puesta en discusión. Esta forma de expresarse provoca innegable
violencia, pues entra en colisión con el derecho de otra personas a transitar
libremente, ejercer el comercio, trabajar en libertad, vivir con tranquilidad y
seguridad y preservar su propiedad. En estos casos, el entorpecimiento de la
circulación por calles y rutas es el objetivo directo de esa forma de
expresarse y, en consecuencia, ante el fastidio de los terceros que también
reivindican el ejercicio de sus derechos constitucionales, no se acierta a
vislumbrar cuál puede ser el límite de violencia a que llegue el
enfrentamiento. No parece discutible - como se ha visto más arriba- que
comportamientos tales hallan adecuación típica en normas del Código Penal y
no debería dudarse que la inacción, la inoperancia o el apartamiento de la ley
por parte de quienes estamos obligados a aplicarla constituye una formidable
contribución al caos, la anarquía y la destrucción de los derechos.
Por ello, y porque " asegurar una convivencia social pacífica constituye
entonces un imperativo para todos, y el
único camino para lograrlo es por medio del respeto de la ley y de los derechos
de todos" (Gil Lavedra, "El desafío de la convivencia social",
Diario "La Nación", Bs. As. , 2/07/02), es también afirmativa, por
tanto, la contestación que se da a este interrogante.
El doctor Rodríguez Basavilbaso dijo:
" Cualquiera que sea la base o título legal de las calles o plazas, desde
tiempos inmemoriales ellas han sido utilizadas por los ciudadanos con fines de
reunión, comunicación y discusión de cuestiones de interés público. Ese uso
de las calles y lugares públicos ha sido desde siempre parte integrante de los
derechos y privilegios, inmunidades y libertades de lo ciudadanos. El derecho de
todo ciudadano (...) de usar las calles y plazas públicas para la comunicación
de ideas (...) puede ser regulado en nombre del interés general; no es absoluto
sino relativo y debe sumarse al bienestar general, en consonancia con principio
de paz y orden, pero no puede bajo la excusa de dicha regulación, ser
restringido o denegado". Con estas palabras el juez Roberts de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, caracterizaba, ya en 1939, el derecho de reunión
("Hague v. CIO", 307 US 496). Va dicho entonces, que no es posible
establecer en abstracto orden jerárquico alguno de aquel derecho por sobre el
de igual rango constitucional de transitar libremente, siendo ambos de carácter
público.
Es menester en cambio, una decisión de la
autoridad que regule su coexistencia tomando en cuenta motivos de policía así
como otros interese públicos, tales como la utilización adecuada de los
lugares públicos y el interés de la colectividad y de los linderos. Las
autoridades, se ha señalado, "no están sólo sujetas a los principios de
razonabilidad y de igualdad de tratamiento, sino que también deben respetar la
libertad de expresión y de reunión. Estas obligaciones fundamentales implican,
además de una obligación negativa de la autoridad pública, una obligación
positiva: el Estado debe asegurarse de que las manifestaciones puedan realizarse
sin ser perturbadas por movimientos opuestos. Por consiguiente tienen que
sopesar los intereses según criterios objetivos; no deben actuar en función de
las ideas en juego y no deben pronunciarse y prohibir una manifestación con
base en las ideas que en éstas se postulan" (Tribunal Federal de Suiza,
sentencia del 26-8-1998 en Bulletin de jurisprudence constitutionelle, Comisión
de Venecia, Estrasburgo, Ed. 1998, 3, pág. 501).
También parece claro en mi opinión, que de existir la mentada autorización,
esta actuaría como norma permisiva de lo que puede ser consecuencia directa de
la modalidad de reunión que aquí se trata, esto es el entorpecimiento del
transporte. Por eso no se piensa en ilicitud cuando se sufren esos trastornos
-serios, por cierto- aparejados a espectáculos masivos formalmente aceptados
por las autoridades locales.
Y si me he referido a las habilitaciones formales es porque pienso que el
Estado, que no es titular exclusivo del bien jurídico aceptado es quien tiene a
su cargo el control al que se viene aludiendo, y en tal carácter, aún sin que
hubiera mediado solicitud de autorización formal, ha consentido la celebración
de aquellas manifestaciones y ha asumido los perjuicios que le son inherentes;
al menos, los vinculados a la libertad de transporte. Huelga describir las
multitudes que en los últimos años han decidido reunirse y expresarse con
desmedro de la libre circulación y transporte de sus conciudadanos: tanto la
entorpecen los piqueteros, como los estudiantes, las asambleas barriales, las
marchas con cacerolas o sin ellas, los "escarches", y los maratonistas
urbanos (sólo estos últimos, acaso porque el deporte goza de mejor prensa que
los reclamos sociales, podrían exhibir autorizaciones formales). ¿Y cómo se
realizan estas convocatorias?, por lo general con anticipados anuncios en lo
diarios, y siempre a la vista y paciencia de la autoridad.
Frente a ello, la policía colabora desviando el tránsito o escoltando las
caravanas en prevención de desmanes extremos que nada tienen que ver con el
corte pacífico de calles o de rutas que ha sido aceptado, como lo demuestra la
absoluta falta de actividad tendiente a hacer cesar la supuesta comisión del
delito previsto en el art. 194 del Código Penal. Y como si ese mensaje fuese
equívoco, leo en el último ejemplar dominical de "La Nación" que el
presidente hace pública la tolerancia oficial con los cortes de ruta.
Tolerancia, consentimiento, aquiescencia, aceptación, colaboración -y me
abstengo de decir fomento- son conceptos que más allá de sus distintos matices
y consecuencias técnico-jurídicas, significan, de hecho, un mandato permisivo
implícito que concurre a la justificación de la conducta típica.
Tal es mi criterio, pero aunque esto no fuera así, me pregunto si puede decirse
que la conducta puesta en crisis -que pretende radicarse por vía del derecho
penal con olvido de su condición de ultima ratio- ha de reputarse cumplida con
verdadera conciencia de su antijuridicidad o si, de adverso, no campea en esas
muchedumbres una acabada ignorancia acerca del deber jurídico que en esos
trances les incumbe, inducida por la tolerancia que se dice profesar.
Voto, en suma, porque se de repuesta negativa a esta segunda cuestión, no sin
dejar de advertir que condenar a Marina Schifrin entre los miles de personas que
hoy asumen actitudes semejantes implica una selectividad irrazonable, más aún
si el reproche no va acompañado de otro dirigido a quienes debieron hacer cesar
el delito que entendieron se estaba cometiendo, y si en el caso no se ha
verificado ninguna suerte de intimación cierta para que el entorpecimiento se
interrumpiera, hecho éste que hubiera incidido, sin duda, en el sentido de mi
propuesta.
TERCERA CUESTIÓN:
En atención a la forma en que han sido respondidas -por mayoría- las
anteriores, y de conformidad con los arts. 470 -a contrario sensu- 530 y 531 del
C.P.P.N. corresponderá rechazar con costas, el recurso de casación intentado
por la defensa particular de de Marina Schifrin.
Por ello, y a mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
Rechazar, con costas, el recurso de casación de fs. 474/489, en la medida en
que fue otorgado a fs. 555/560.
Regístrese, notifíquese y devuélvase a su procedencia.
(Hay firma y sello de Alfredo H. Bisordi, hay
firma y sello de Liliana E. Catucci, hay firma y sello de Juan C. Rodríguez
Basavilbaso y una inscripción de su puño y letra: "en disidencia",
luego dice en manuscrita: "Ante Mi" y hay firma y sello de Javier E.
Reyna de Allende Secretario de Cámara)
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