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Jurídica
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Dictamen del procurador Righi contra las leyes de impunidad
El 5 de mayo de 2005,
el Procurador General de la Nación Esteban Righi se manifestó
a favor de la nulidad de las leyes de Punto Final y Obediencia
Debida Corral, ante un recurso presenteado por el represor Julio
Héctor Simón.
S
u p r e m a C o r t e:
-I-
La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal de esta ciudad confirmó el auto
de primera instancia que decretó el procesamiento con prisión
preventiva de Julio Héctor Simón y amplió
el embargo sobre sus bienes, por crímenes contra la humanidad
consistentes en privación ilegal de la libertad, doblemente
agravada por mediar violencia y amenazas y por haber durado más
de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, las
que, a su vez, concurren materialmente con tormentos agravados
por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos,
en dos oportunidades en concurso real entre sí (fs. 1/6).
Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario
(fs. 45/71) que, denegado (fs. 72/73 vta.), dio origen a la presente
queja.
-II-
De la resolución de la cámara de fs. 1/6, surge
que se imputa a Julio Héctor Simón -por entonces
suboficial de la Policía Federal Argentina- haber secuestrado,
en la tarde del 27 de noviembre de 1978, a José Liborio
Poblete Rosa en la Plaza Miserere de esta ciudad y, en horas de
la noche, a la esposa de éste, Gertrudis Marta Hlaczik,
así como también a la hija de ambos, Claudia Victoria
Poblete, tal como fuera establecido en la causa Nº 17.414,
"Del Cerro, Juan A. y Simón, Julio H. s/procesamiento".
Todos ellos habrían sido llevados al centro clandestino
de detención conocido como "El Olimpo", donde
el matrimonio habría sido torturado por distintas personas
entre las que se habría encontrado Simón. Allí
habrían permanecido unos dos meses, hasta que fueron sacados
del lugar, sin tenerse, hasta ahora, noticias de su paradero.
En dicha resolución, el a quo rebatió las objeciones
probatorias de la defensa y, respecto del agravio relativo a la
no aplicación de la ley 23.521, se remitió a los
fundamentos dados en las causas Nº 17.889 y 17.890, resueltas
ese mismo día. En cuanto a la calificación legal
de la conducta atribuida a Simón, mantuvo la postulada
por el juez de primera instancia, con expresa referencia a que
aplicaba los tipos penales más benignos, esto es, los que
regían con anterioridad al año 1984.
Posteriormente, la cámara declaró inadmisible el
recurso extraordinario interpuesto por la defensa contra dicha
resolución, con sustento en que la presentación
carece del fundamento autónomo que exige el artículo
15 de la ley 48 y no cumple con los recaudos indicados por la
Corte en el precedente publicado en Fallos: 314:1626. Y en tal
sentido, expresó que -debido a tal defecto- para una comprensión
cabal de la materia en discusión era necesario acudir al
expediente principal a fin de determinar la existencia de resoluciones
diversas, el contenido de cada una de ellas y las tachas que hacen
a la defensa.
-III-
La recurrente, por su parte, invocó los siguientes agravios.
En primer lugar, sostuvo que el querellante Horacio Verbitsky
(presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales) carecía
de legitimación para querellar, de modo que su participación
en el proceso habría significado la consagración,
por vía judicial, de una acción popular no contemplada
en la ley procesal ni susceptible de encontrar amparo en el artículo
43 de la Constitución Nacional, que recepta la protección
de los derechos de incidencia colectiva. Postuló, en consecuencia,
la nulidad absoluta de todo lo actuado con intervención
de esa supuesta parte.
Solicitó además la aplicación del beneficio
otorgado por la ley 23.521, norma de la cual postuló su
validez constitucional citando la doctrina del caso publicado
en Fallos: 310:1162. Al respecto, sostuvo que las leyes 23.492
y 23.521 revestían la condición de leyes de amnistía,
de muy larga tradición entre nosotros, y que por el alto
propósito que perseguían (la concordia social y
política) no eran susceptibles de ser declaradas inconstitucionales.
Agregó que de ello derivaba el carácter no justiciable
del tema analizado, pues al Poder Judicial no le es dado, en los
términos de los artículos 75, incisos 12 y 20, juzgar
sobre la oportunidad, mérito o conveniencia de las decisiones
adoptadas en la zona de reserva de los demás poderes del
Estado.
Por último, cuestionó que los jueces hayan receptado
el Derecho de Gentes de un modo que lesionaba las garantías
de la ley penal más benigna, el principio nullum crimen
nulla poena sine lege y, concretamente, la prohibición
de aplicación de leyes ex post facto. Adujo que se aplicó
retroactivamente una norma de naturaleza penal, la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -aprobada
por la ley 24.556 y, en cuanto a su jerarquía constitucional,
por la ley 24.820- con la consecuencia de que elimina los beneficios
de la prescripción de la acción y de la pena. Agregó
la recurrente que no se puede restar significación a la
validez inalterable de la garantía consagrada en el artículo
18 de la Constitución Nacional, en aras de los principios
generales reconocidos por la comunidad internacional (artículo
4 de la ley 23.313).
-IV-
En el dictamen que antecede a éste, a fs. 111/133, mi predecesor
en el cargo se pronunció a favor de la legitimación
del C.E.L.S. para querellar y de la nulidad e inconstitucionalidad
de las leyes 23.492 y 23.521, en tanto impidan, cada una por sus
efectos propios, el juzgamiento y eventual castigo de las graves
violaciones de los derechos humanos llevadas a cabo por los miembros
del gobierno de facto que usurpó el poder el 24 de marzo
de 1976, y el personal militar subalterno.
Debido a la trascendencia de la materia, además de tener
por reeditados los fundamentos jurídicos que contiene el
dictamen que antecede, estimo pertinente la oportunidad para introducir,
en parte, nuevas perspectivas sobre el problema. En esencia, de
todas maneras, me remito a los argumentos que esta Procuración
General ya hizo valer en las dos ocasiones anteriores y que constituyen
por sí solos razón suficiente para fundamentar,
con el alcance mencionado, la inconstitucionalidad y nulidad de
las leyes 23.492 y 23.521 (fs. 111/133 y causa A 1391, XXXVIII
"Astiz, Alfredo y otros por delitos de acción pública",
dictamen del 29 de agosto de 2002).
Como es sabido, para resolver si leyes cualesquiera tienen validez
dentro de un sistema normativo debe analizarse, al menos y como
primer paso básico, si al momento de su sanción
se encontraban en vigencia normas de jerarquía superior
que vedaran al órgano que las dictó, la competencia
para regular esa materia. Ese examen, aplicado al caso que nos
ocupa, arroja por resultado que el Congreso de la Nación
no tenía competencia para dictar las leyes 23.492 y 23.521,
pues ya para la época de su sanción se hallaban
vigentes en el derecho interno normas de jerarquía superior,
que vedaban al Congreso la posibilidad de dictar leyes cuyo efecto
fuera impedir la persecución penal de graves violaciones
a los derechos humanos, como las que son investigadas en autos.
Estas normas son, por un lado, los artículos 29, 108 y
116 de la Constitución de la Nación Argentina y,
por el otro, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Sólo por razones de conveniencia expositiva, me ocuparé
en primer lugar de este último aspecto, para luego pasar
a confrontar las conclusiones obtenidas con las que derivan de
las cláusulas citadas de la Constitución argentina.
-V-
No es mi intención reiterar conceptos relativos a la evolución
experimentada por el derecho internacional de los derechos humanos
a partir de 1948; que han sido ya reseñados suficientemente
en las sentencias de primera y segunda instancia y en el dictamen
precedente. Pero sí quisiera reconstruir, como punto de
partida de las consideraciones que efectuaré, la secuencia
de antecedentes normativos y jurisprudenciales que sustentan la
tacha de inconstitucionalidad con base en las convenciones mencionadas.
Estos son:
1) Las leyes 23.492 y 23.521 fueron sancionadas el 29 de diciembre
de 1986 y el 4 de junio de 1987, respectivamente. Por su parte,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos fue ratificada
por la República Argentina en el año 1984.
2) Esto significa que para la época en la que ambas leyes
fueron sancionadas ya se hallaba vigente, como parte integrante
del orden jurídico nacional, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que en su artículo 1.1 establece
la obligación de los Estados parte de respetar los derechos
reconocidos en ella (obligación de respeto) y garantizar
su pleno y libre ejercicio (obligación de garantía).
3) El contenido de la obligación de garantía fue
definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
primer caso que inauguró su competencia contenciosa ("Velásquez
Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1988).
Allí, en línea con la doctrina y la praxis del derecho
internacional de los derechos humanos, la Corte Interamericana
explicó que: "La segunda obligación de los
Estados Partes es la de 'garantizar' el libre y pleno ejercicio
de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona
sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica
el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental
y, en general, todas las estructuras a través de las cuales
se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de
esta obligación los Estados deben prevenir, investigar
y sancionar toda violación de los derechos reconocidos
por la Convención y procurar, además, el restablecimiento,
si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación
de los daños producidos por la violación de los
derechos humanos. La obligación de garantizar el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia
de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento
de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una
conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad,
de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos" (de los párrafos 166 y 167).
4) El alcance de la obligación de garantía fue precisado
luego en "Barrios Altos", pronunciamiento en el que
la Corte Interamericana declaró que el deber de investigar
y sancionar implicaba la prohibición de dictar cualquier
legislación que tuviera por efecto conceder impunidad a
los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos,
entendidas éstas como aquellas que contravienen derechos
inderogables reconocidos por el derecho internacional (caso "Barrios
Altos", sentencia del 14 de marzo de 2001).
En ese precedente el tribunal internacional expresó: "Esta
Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía,
las disposiciones de prescripción y el establecimiento
de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación
y sanción de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (párr.
41).
Luego de reiterar que disposiciones de esa naturaleza violan las
obligaciones generales de los artículos 1.1 y 2, y las
que surgen de los artículos 8 y 25 de la Convención,
la Corte Interamericana expresó que, en consecuencia, "...carecen
de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un
obstáculo para la investigación de los hechos que
constituyen este caso ni para la identificación y el castigo
de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto
de otros casos de violación de los derechos consagrados
en la Convención Americana acontecidos en el Perú"
(párr. 44).
5) En el caso "Ekmekdjián" (Fallos: 315:1492),
resuelto el 7 de julio de 1992, V.E. modificó el criterio
que había mantenido invariable desde el precedente "Martin"
(Fallos: 257:99), y sostuvo que en virtud del artículo
27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
-ratificada por la República Argentina en 1972 y en vigor
desde 1980- las normas contractuales internacionales que integran
el orden jurídico nacional (artículo 31 de la Constitución)
poseen primacía por sobre las leyes nacionales y cualquier
otra norma interna de rango inferior a la Constitución
Nacional.
En palabras de la Corte: "Esta convención ha alterado
la situación del ordenamiento jurídico argentino
contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7, pues
ya no es exacta la proposición jurídica según
la cual 'no existe fundamento normativo para acordar prioridad'
al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en
el artículo 27 de la Convención de Viena, según
el cual 'Una parte no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado'" (párr. 18).
6) Esta doctrina se consolidó durante la primera mitad
de los años noventa (Fallos: 316:1669 y 317:1282) y fue
un importante antecedente para la reforma constitucional del año
1994, que estableció expresamente la supremacía
de los tratados internacionales por sobre las leyes nacionales
y confirió rango constitucional a los pactos internacionales
en materia de derechos humanos mencionados en el artículo
75, inciso 22, de la Constitución nacional.
7) Por fin, V.E. ha sostenido, en diversos precedentes, que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
es vinculante para el Estado argentino cuando interpreta la Convención,
pues el constituyente le ha conferido jerarquía constitucional
"en las condiciones de su vigencia" (artículo
75, inciso 22), es decir, tal como la Convención rige efectivamente
en el ámbito internacional considerando la interpretación
que hace de sus normas el órgano internacional encargado
de su aplicación, y al cual la República Argentina
le ha reconocido expresamente competencia para conocer en todos
los casos relativos a la interpretación y aplicación
de la Convención (Fallos: 315:1492; 318:514; 319:3148;
321:3555).
8) La doctrina sostenida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso "Barrios Altos" fue reiterada en
los casos "Trujillo Oroza - Reparaciones", sentencia
del 27 de febrero de 2002 (párr. 106); "Benavides
Cevallos - cumplimiento de sentencia", sentencia del 9 de
septiembre de 2003 (párr. 6 y 7); "Maritza Urrutia",
sentencia del 27 del noviembre de 2003 (párr. 126); "Molina
Theissen", sentencia del 4 de mayo de 2004 (párr.
84); "19 Comerciantes", sentencia del 5 de julio de
2004 (párr. 175 y 262); "Hermanos Gómez Paquiyaurí",
sentencia del 8 de julio de 2004 (párr. 232); "Tibí",
sentencia del 7 de septiembre de 2004 (párr. 259); "Masacre
Plan de Sánchez", sentencia del 19 de noviembre de
2004 (párr. 95 y ss.); "Carpio Nicolle y otros",
sentencia del 22 de noviembre de 2004 (párr. 126 y ss.);
"Hermanas Serrano Cruz", sentencia del 1º de marzo
de 2005 (párr. 168 y ss.) y "Huilca Tecse", sentencia
del 3 de marzo de 2005 (párr. 105 y ss.).
Como lógica consecuencia de las afirmaciones precedentes
resulta que para la época en que fueron sancionadas las
leyes de punto final y de obediencia debida, normas de jerarquía
supralegal prohibían el dictado de disposiciones cuyo efecto
fuera impedir la investigación y eventual sanción
de graves violaciones de los derechos humanos, como las que son
juzgadas en autos, y que, en esa medida, ambas leyes eran, ya
por ese entonces, inconstitucionales.
-VI-
1) Consecuentemente, de lo que se trata, en este caso, es de considerar
de aplicación retroactiva la jurisprudencia de V.E. relativa
al orden de prelación de las normas que integran el orden
jurídico nacional (artículo 31 de la Constitución),
y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo que respecta
a la interpretación del contenido del artículo 1.1
de la Convención- lo que no está alcanzado por la
prohibición de retroactividad de la ley penal (cf. Jakobs,
Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, 1995, ps. 126 y ss.; Roxin,
Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, ps. 165 y ss. Asimismo,
Fallos: 196:492; 291:463; 310:1924; 313:1010; 315:276).
2) Dado que ambas leyes de impunidad privaron a las víctimas
de su derecho a obtener una investigación judicial en sede
criminal, destinada a individualizar y sancionar a los responsables
de las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante
el último gobierno militar, ellas no sólo son incompatibles
con el artículo 1.1 de la Convención, sino que constituyen
también una violación de las garantías judiciales
(artículo 8) y del derecho a la protección judicial
(artículo 25), tal como lo estableció la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos al tratar el caso argentino
en su Informe Nº 28/92 (casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262,
10.309 y 10.311, Argentina).
3) Además, en la misma medida y por las mismas razones
expresadas en relación con la Convención, las leyes
23.492 y 23.521 son también contrarias al Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, también vigente en el derecho
interno al tiempo de sanción de esas leyes, por cuyos artículos
2.1 y 14.1 el Estado asumió la obligación de garantía
y la protección de las garantías judiciales a las
que se refieren los artículos 1.1. y 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y que deben ser interpretados
en consonancia.
En las Observaciones Finales al informe presentado por la Argentina
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1995, el Comité señaló que la ley de obediencia
debida, la ley de punto final y el indulto presidencial de altos
oficiales militares, son contrarios a los requisitos del Pacto,
pues niegan a las víctimas de las violaciones de los derechos
humanos durante el período del gobierno autoritario de
un recurso efectivo, en violación de los artículos
2 y 9 del Pacto. (Comité de Derechos Humanos, Observaciones
Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, 5/04/95,
CCPR/C/79/Add. 46; A/50/40, párr. 144-165).
Asimismo, la obligación de investigación y sanción
de las graves violaciones de los derechos humanos fue afirmada
recientemente por el Comité de Derechos Humanos en la Observación
General Nº 31 del 29 de marzo de 2004. En línea con
la doctrina de "Barrios Altos", dicho órgano
sostuvo en esa oportunidad que "en los casos en que algún
funcionario público o agente estatal haya cometido violaciones
de los derechos reconocidos en el Pacto a los que se hace referencia
en este párrafo -tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, las privaciones de vida sumarias y arbitrarias
y las desapariciones forzadas- los Estados parte de que se trate
no podrán eximir a los autores de responsabilidad jurídica
personal, como ha ocurrido con ciertas amnistías y anteriores
inmunidades. Además, ningún cargo oficial justifica
que se exima de responsabilidad jurídica a las personas
a las que se atribuya la autoría de estas violaciones.
También deben eliminarse otros impedimentos al establecimiento
de la responsabilidad penal, entre ellos la defensa basada en
la obediencia a órdenes superiores o los plazos de prescripción
excesivamente breves, en los casos en que sean aplicables tales
prescripciones" (Comité de Derechos Humanos, Observación
General Nº 31, Naturaleza de la obligación jurídica
general impuesta a los Estados parte en el Pacto, aprobada en
la 2187a sesión, celebrada el 29 de marzo de 2004, ps.
17 y 18).
Sólo me queda mencionar que ni la secuencia de antecedentes
normativos e interpretativos que he traído a colación,
ni el resultado al que conduce su combinación, son fruto
de la casualidad, sino la lógica y previsible consecuencia
de un proceso de evolución de la conciencia jurídica
universal, que se ha puesto también de manifiesto en la
decisión de la sociedad argentina de conferir en el año
1994 jerarquía constitucional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y al Pacto de Derechos Civiles y Políticos
(entre otros) y la posterior derogación (ley 24.592) y
anulación (ley 25.779) de ambas leyes de impunidad. Es
en el marco de este nuevo paradigma valorativo que se impone la
revisión de los argumentos sobre los que se sustentó
la decisión en el precedente de Fallos: 310:1162 (cf. fs.
120 del dictamen que antecede).
-VII-
Sin perjuicio de lo anterior, también participo de la opinión
de que las leyes 23.492 y 23.521 eran -y son- incompatibles con
diversas cláusulas de la Constitución Nacional.
1) El punto de partida lo constituye el argumento concebido por
V.E. y esta Procuración en torno al artículo 29
de la Constitución nacional. De acuerdo con la doctrina
sentada en los precedentes de Fallos: 234:16 y 247:387 (y parcialmente
Fallos: 309:1689) -que, insisto, comparto-, los términos
enfáticos con que está concebida esa cláusula
constitucional y la nulidad insanable con que se fulmina a los
actos que describe implican una restricción a la facultad
del Congreso de conceder amnistías. Concretamente, en esos
precedentes se dijo que la concesión y el ejercicio de
las facultades extraordinarias proscriptas en esa cláusula
quedaban fuera de la potestad legislativa de amnistiar, pues la
vigencia de ese precepto constitucional se vería afectada
si, una vez realizados, el Congreso pudiera perdonar los hechos
que allí son condenados tan enfáticamente.
Esta doctrina, vale mencionarlo, fue también invocada en
los fundamentos del proyecto de ley del Poder Ejecutivo que luego
sería sancionada como ley 23.040, por la cual se derogó
por inconstitucional y se declaró insanablemente nula la
ley de amnistía del último gobierno de facto (ley
22.924) y, más recientemente, en el debate parlamentario
de la ley 25.779, las referencias al artículo 29 de la
Constitución Nacional entraron nuevamente en escena como
parte de los fundamentos relativos a la inconstitucionalidad de
las leyes 23.492 y 23.521. Además, esta doctrina ya había
sido puesta de manifiesto antes por Marcelo Sancinetti, primero
en "Derechos Humanos en la Argentina Post-Dictatorial",
Lerner, Buenos Aires, 1988, luego en Sancinetti-Ferrante, "El
derecho penal en la protección de los derechos humanos",
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, y, por último, en "Las
leyes argentinas de impunidad y el artículo 29 de la Constitución
de la Nación Argentina", en: Libro de Homenaje a Enrique
Bacigalupo, t. 1, Marcial Pons, Madrid, 2004, ps. 811.
2) Pienso también que un desarrollo consecuente del criterio
interpretativo que ha permitido extraer los corolarios anteriores,
debe llevar a la conclusión de que tampoco los delitos
cometidos en el ejercicio de la suma del poder público
son susceptibles de ser amnistiados o perdonados, pues sería
un contrasentido afirmar que no podrían amnistiarse la
concesión y el ejercicio de ese poder, pero que sí
podrían serlo los delitos por los que la vida, el honor
y la fortuna de los argentinos fueron puestos a merced de quienes
detentaron la suma del poder público. Ello tanto más
cuanto que los claros antecedentes históricos de la cláusula
constitucional demuestran que el centro de gravedad del anatema
que contiene -y que es, en definitiva, el fundamento de la prohibición
de amnistiar, es decir, aquello que en última instancia
el constituyente ha querido desterrar- no es sólo el ejercicio
de la suma del poder público en sí mismo, sino también
el avasallamiento de los derechos fundamentales que son habitualmente
la consecuencia del ejercicio ilimitado del poder estatal, tal
como lo enseña la experiencia histórico-política
universal y local. Es que estos ilícitos rara vez son cometidos
de propia mano por quienes detentan de forma inmediata la máxima
autoridad, sino con la intervención de personas que, prevaliéndose
del poder público o con su aquiescencia, se erigen en la
práctica en señores de la vida y la muerte de sus
conciudadanos, precisamente la situación que condena el
artículo 29 de la Constitución nacional.
En definitiva, se postula que es materialmente equivalente amnistiar
la concesión y el ejercicio de la suma del poder público
que amnistiar los delitos cometidos en el marco de ese ejercicio,
porque son sus efectos los que el constituyente ha querido evitar
para los argentinos. Conceder impunidad a quienes cometieron los
delitos por los que "la vida, el honor o la fortuna de los
argentinos" quedaron "a merced de gobiernos o persona
alguna" representa la convalidación del ejercicio
de esas facultades extraordinarias en forma retroactiva. Por ello,
si por imperio del artículo 29 de la Constitución
nacional la concesión de la suma del poder público
y su ejercicio se hallan proscriptos, y no son amnistiables, los
delitos concretos en los que se manifiesta el ejercicio de ese
poder tampoco pueden serlo (cf. Sancinetti-Ferrante, op. cit.,
ps. 282/283).
3) Ello sentado, sólo me queda realizar las siguientes
precisiones y aclaraciones.
En primer lugar, para la decisión del tema en debate carece
de relevancia que las leyes sean o puedan ser clasificadas como
leyes de amnistía en sentido estricto. Lo decisivo no es
la denominación, sino los efectos contrarios que esas leyes
tienen respecto de las previsiones, en cada caso, del Derecho
internacional de los derechos humanos y de la Constitución
de la Nación Argentina. Las consecuencias han sido claras:
las leyes han impedido el cumplimiento del deber de garantía
sobre el que se expuso antes, y han transgredido los límites
del artículo 29 de la Constitución nacional. Desde
este punto de vista, la clasificación de las leyes como
"amnistías" o no, tiene únicamente valor
académico. Lo importante es que por contraponerse con normas
de carácter superior y ser dictadas sin competencia material,
son leyes inválidas. En particular, con ello se está
diciendo que el artículo 29 de la Constitución nacional
debe interpretarse, a la luz de la doctrina del Tribunal, en el
sentido de que implica un límite constitucional al dictado
de una amnistía o cualquier otra clase de perdón,
como quiera que designe el Congreso a la ley por la que se pretenda
consagrar la impunidad.
4) Debe quedar claro que no se pretende poner en debate los límites
del tipo penal constitucional que el artículo 29 contiene
con relación a los legisladores que concedieren la suma
del poder público; es decir, que en modo alguno se trata
de extender analógicamente el alcance de esa prohibición
a otras personas y conductas, en contradicción con el principio
de legalidad material (artículo 18 de la ley fundamental).
Por el contrario, se ha explicado que la doctrina de los precedentes
de Fallos: 234:16 y 247:387 presupone que, además de consagrar
un tipo penal, el artículo 29 de la Constitución
nacional impone un límite a la potestad legislativa de
amnistiar. Es el alcance de esta restricción el que se
ha precisado en este dictamen, y es en la infracción de
ese límite que se ha sustentado la inconstitucionalidad
de las normas. Por ello, no es posible objetar los razonamientos
de índole analógica que he efectuado, con fundamento
en el sentido histórico-político de esa cláusula
constitucional, para precisar las conductas que quedan fuera de
la potestad de amnistiar o perdonar.
5) Está claramente demostrado por la resolución
del juez de primera instancia y por la decisión de la Cámara
que hechos investigados en autos fueron llevados a cabo en el
contexto de las graves violaciones de los derechos humanos perpetrados
por la última dictadura militar, que usurpó los
poderes del estado entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre
de 1983. Las características centrales y la metodología
utilizada para consumar dichas violaciones masivas de los derechos
humanos han sido claramente expuestas por V.E. en la sentencia
publicada en Fallos: 309:1689. En ese pronunciamiento, que revisó
la sentencia dictada por el pleno de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal en el juicio llevado a cabo contra la junta militar que
usurpó el poder el 24 de marzo de 1976 y las dos juntas
militares subsiguientes, se describió acabadamente el modo
en que esos gobiernos de facto ejercieron el poder.
Esa metodología consistió, principalmente, en la
captura de sospechosos de poseer vínculos con actividades
contrarias al régimen, en su encierro en centros clandestinos
de detención, en la aplicación de tortura a los
detenidos con el objeto de recabar información y su sometimiento
a condiciones de vida inhumanas. Este procedimiento de aprehensión,
tortura y detención en sitios clandestinos generalmente
concluía con la eliminación física de los
aprehendidos, quienes en algunas ocasiones eran puestos a disposición
del Poder Ejecutivo Nacional. Estas acciones criminales fueron
desplegadas clandestinamente, para lo cual los agentes estatales
ocultaban su identidad y mantenían incomunicados a los
detenidos, negando también a los familiares la información
acerca del secuestro, lugar de alojamiento y suerte final de sus
seres queridos (cf. Fallos: 309:1689; asimismo, Informe de la
C.O.N.A.D.E.P., del 20 de septiembre de 1984).
A partir de estos antecedentes, es indudable que durante los años
1976 a 1983 se vivió en nuestro país la situación
de concentración de poder y avasallamiento de los derechos
fundamentales condenada enfáticamente por el artículo
29 de la Constitución nacional (cf. Fallos: 309:1689; debate
parlamentario de la sanción de la ley 23.040, por la que
se derogó la ley 22.924; más recientemente, en los
fundamentos del proyecto y el debate de la ley 25.779).
Por consiguiente, no cabe entender los hechos del caso sino como
una manifestación más del ejercicio arbitrario de
poder por el que el último gobierno de facto puso los derechos
más fundamentales de los ciudadanos a su merced y de las
personas que en su nombre actuaban. Procede entonces concluir
que las leyes 23.492 y 23.521 son inconstitucionales, en tanto
por su intermedio se pretenda conceder impunidad a quien es imputado
como uno de los responsables de la desaparición forzada
y de las torturas de las que habría sido víctima
el matrimonio Poblete-Hlaczik.
6) No quisiera finalizar, sin destacar una circunstancia que ha
sido puesta ya de manifiesto en el dictamen anterior de esta Procuración,
y es que ni el artículo 29 de la Constitución, ni
la obligación de garantía que ha asumido convencionalmente
nuestra Nación se oponen a un razonable ejercicio de los
poderes estatales para disponer la extinción de la acción
y de la pena, acorde con las necesidades políticas del
momento histórico, en especial cuando median circunstancias
extraordinarias.
La propia Corte Interamericana, por intermedio del voto de uno
de sus magistrados, ha reconocido que, en ciertas circunstancias,
bien podría resultar conveniente el dictado de una amnistía
para el restablecimiento de la paz y la apertura de nuevas etapas
constructivas en la vida, en el marco de "un proceso de pacificación
con sustento democrático y alcances razonables que excluyen
la persecución de conductas realizadas por miembros de
los diversos grupos en contienda...". Sin embargo, como a
renglón seguido también lo expresa esa Corte, "esas
disposiciones de olvido y perdón no pueden poner a cubierto
las más severas violaciones a los derechos humanos, que
significan un grave menosprecio de la dignidad del ser humano
y repugnan a la conciencia de la humanidad" (cf. "Barrios
Altos", voto concurrente del Juez García Ramírez,
párr. 10 y 11).
En suma, no se trata de negar la facultad constitucional del Congreso
de dictar amnistías y leyes de extinción de la acción
penal y de la pena, sino de reconocer que esa atribución
no es absoluta y que su alcance halla límites materiales
en el artículo 29 de la Constitución Nacional y
en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Por consiguiente, estas normas y las relativas
a la potestad de legislar y amnistiar, todas de jerarquía
constitucional, no se contraponen, sino que se complementan.
Estas consideraciones ponen de manifiesto, que la obligación
de investigar y sancionar que nuestro país -con base en
el derecho internacional- asumió como parte de su bloque
de constitucionalidad en relación con las graves violaciones
a los derechos humanos y crímenes contra la humanidad,
no ha hecho más que reafirmar una limitación material
a la facultad de amnistiar y, en general, de dictar actos por
los que se conceda impunidad, que ya surgía de una correcta
interpretación del artículo 29 de la Constitución
Nacional.
-VIII-
La ley 23.521 (ley de obediencia debida) presenta un vicio adicional.
En su artículo 1 pretende establecer -a través de
presunciones iuris et de iure- cómo deberían ser
reconstruidas situaciones de hecho, al disponer que determinadas
personas, en determinadas circunstancias, obraron justificadamente.
No obstante, la Constitución Nacional, en tanto otorga
competencia sólo al Poder Judicial -y no al Legislativo-
para determinar la reconstrucción de cómo sucedieron
los hechos concretos que acarrean consecuencias jurídicas
y cuáles son aplicables (lo cual, en abstracto sí
es determinado por el Poder Legislativo por medio de leyes) implica
una negación de la competencia del Congreso para tomar
decisiones de esa índole. Ello se deriva de los artículos
108 y 116 de la Constitución Nacional, en tanto estatuyen
como atribución privativa del Poder Judicial "el conocimiento
y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación".
Por ello, con el dictado de la ley 23.521 el Congreso invadió
competencias del Poder Judicial, violando las salvaguardas de
la división de poderes, arrogándose potestades que
no le fueron otorgadas y, por lo tanto, dictando normas inválidas.
Si la falta de competencia del Congreso no se duda para la situación
de signo contrario, es decir, para la pretensión del Congreso
de dictar leyes que impongan castigos sin juicios a un grupo de
personas o personas determinadas -lo que en el derecho constitucional
estadounidense se conoce como la prohibición de emitir
un "Bill of Attainder", es decir, una ley emitida por
el Poder Legislativo, que inflinge penas sin un juicio llevado
a cabo por el Poder Judicial (cf. artículo I, Sección
9, parágrafo 3, de la Constitución de los Estados
Unidos de América; Willoughby, The Constitution of the
United States, New York, 1910, Vol. II, p. 801; Corte Suprema
de Estados Unidos, Cummings v. Missouri, 1866)- no puede dudarse
que el Congreso tampoco puede eximir, sin juicio de responsabilidad,
a un grupo de personas, indicando que actuaron justificadamente.
La evaluación de la existencia de una situación
fáctica que se subsume en una causa de justificación
reconocida por el derecho es tarea del Poder Judicial, no del
Legislativo, de la misma manera que lo es la evaluación
de la existencia de una conducta conminada con pena.
Ese avasallamiento de competencias tiene un carácter más
lesivo que una verdadera amnistía, ya que ésta,
al menos, y en tanto no sea prohibida, no tiene el valor simbólico
de declarar que no hubo ilícitos, pues tan sólo
se limita a comunicar que, si los hubo, es preferible prescindir
de su persecución. Sin embargo, cuando el Congreso, mediante
una supuesta ley de amnistía, establece de manera irrefutable
que no existió un ilícito (porque el hecho típico
está justificado por una causa de justificación
reconocida por el derecho) no sólo se arroga la función
de juzgar hechos particulares, que es privativa del Poder Judicial,
sino que comunica un plus respecto del simbolismo de la amnistía.
En efecto, la ley 23.521 no se limita a decir que los hechos no
deben ser juzgados, sino que se pronuncia en el sentido de un
juicio, pues predica que los hechos fueron lícitos, no
antijurídicos, que fueron justificados.
Así la ley 23.521 también es inconstitucional por
invadir esferas de competencia del Poder Judicial en violación
a los artículos 1, 108 y 116 de la Constitución
nacional.
-IX-
El recurrente ha objetado que sería contrario al principio
de legalidad material, consagrado en el artículo 18 de
la Constitución Nacional, tomar en consideración
una figura delictiva no tipificada en la legislación interna,
como la desaparición forzada de personas, y así
también aplicar al caso normas internacionales relativas
a los crímenes de lesa humanidad y su imprescriptibilidad
que no habrían estado vigentes para el Estado argentino
al momento del hecho.
1) Por lo tanto, la primera cuestión a resolver consiste
en establecer si para la época de los hechos investigados
el delito de desaparición forzada de personas se hallaba
tipificado en nuestra legislación interna, y, asimismo,
si para ese entonces existía ya una norma internacional
vinculante para el Estado argentino que atribuyera condición
de crimen de lesa humanidad a ese comportamiento. Al respecto,
debo adelantar que comparto en un todo el punto de vista que esta
Procuración ha venido sosteniendo en relación con
estas cuestiones (cf. causa V. 2, XXXVI, dictamen del 23 de agosto
de 2001; A 1391, XXXVIII "Astiz, Alfredo y otros por delitos
de acción pública", dictamen del 29 de agosto
de 2002; M. 960, XXXVII "Massera, Emilio Eduardo s/incidente
de excarcelación", dictamen del 3 de octubre de 2002,
y dictamen de fs. 111/133).
Por desaparición forzada de personas se entiende en derecho
penal internacional la privación de la libertad a una o
más personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por
agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen
con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado,
seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer
dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero
de la persona. Tal es la formulación adoptada por el artículo
2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas -incorporada a la Constitución por
ley 24.556-, que no hizo más que receptar en esa medida
la noción que con anterioridad era ya de comprensión
general en el derecho internacional de los derechos humanos (cf.,
asimismo, en igual sentido, la caracterización que contiene
el artículo 7, inciso "i", del Estatuto de Roma).
Una vez establecido el alcance de este delito, corresponde concluir
que la desaparición forzada de personas ya se encuentra
-y se encontraba- tipificada en distintos artículos del
Código Penal argentino. Pues no cabe duda de que el delito
de privación ilegítima de la libertad contiene una
descripción típica lo suficientemente amplia como
para incluir también, en su generalidad, aquellos casos
específicos de privación de la libertad que son
denominados "desaparición forzada de personas".
Se trata, simplemente, de reconocer que un delito de autor indistinto
como la privación ilegítima de la libertad, cuando
es cometido por agentes del Estado o por personas que actúan
con su autorización, apoyo o aquiescencia, y es seguida
de la falta de información sobre el paradero de la víctima,
presenta todos los elementos que caracterizan a una desaparición
forzada. Esto significa que la desaparición forzada de
personas, al menos en lo que respecta a la privación de
la libertad que conlleva, ya se encuentra prevista en nuestra
legislación interna como un caso específico del
delito -más genérico- de los artículos 141
y, particularmente, 142 y 144 bis del Código Penal, que
se le enrostra al imputado.
Debe quedar claro que no se trata entonces de combinar, en una
suerte de delito mixto, un tipo penal internacional -que no prevé
sanción alguna- con la pena prevista para otro delito en
la legislación interna. Se trata de reconocer la relación
de concurso aparente existente entre ambas formulaciones delictivas,
y el carácter de lesa humanidad que adquiere la privación
ilegítima de la libertad -en sus diversos modos de comisión-
cuando es realizada en condiciones tales que constituye una desaparición
forzada.
2) En cuanto a la vigencia temporal, también coincido con
el criterio sostenido por esta Procuración. Parece claro
que la evolución del derecho internacional a partir de
la segunda guerra mundial permite afirmar que, para la época
de los hechos imputados, el derecho internacional de los derechos
humanos condenaba ya la desaparición forzada de personas
como un crimen contra la humanidad.
Es que la expresión desaparición forzada de personas
no es más que el nomen iuris para la violación sistemática
de una multiplicidad de derechos fundamentales, a cuya protección
se había comprometido internacionalmente el Estado argentino
desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la
comunidad internacional una vez finalizada la guerra (Carta de
Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, Carta de Organización
de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y aprobación
de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10
de diciembre de 1948, y Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948).
En esa inteligencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en sus primeras decisiones sobre denuncias de desaparición
forzada de personas expresó que si bien no existía
al tiempo de los hechos "ningún texto convencional
en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención,
que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica
internacionales han calificado muchas veces las desapariciones
como un delito contra la humanidad". También señaló
que "la desaparición forzada de personas constituye
una violación múltiple y continuada de numerosos
derechos reconocidos en la Convención y que los Estados
Partes están obligados a respetar y garantizar". (cf.
caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio
de 1988, Serie C N° 4; luego reiterado en el caso Godínez
Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C N° 5; y recientemente
en el caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C N°
36, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo,
cf. Preámbulo de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas).
Ya en la década de los años setenta y comienzos
de los ochenta, la Asamblea General de la Organización
de los Estados Americanos y su Comisión de Derechos Humanos
se habían ocupado de la cuestión de las desapariciones
y promovido su investigación (resolución 443 [IX-0/79]
del 31 de octubre de 1979; resolución 510 [X-0/80] del
27 de noviembre de 1980; resolución. 618 [XII-0/82] del
20 de noviembre de 1982; resolución 666 [XIII-0/83] del
18 de noviembre de 1983 de la Asamblea General de la Organización
de Estados Americanos. Asimismo, Informe Anual 1978, páginas
22/24 e Informe Anual 1980-1981, páginas 113/114 de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Cf. caso Velásquez
Rodríguez, precedentemente citado, parr. 152).
También la Asamblea General de las Naciones Unidas incorporó
al Preámbulo de la Declaración sobre la Protección
de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas el recuerdo
de que ya en "su resolución 33/173, de 20 de diciembre
de 1978... se declaró profundamente preocupada por los
informes procedentes de diversas partes del mundo en relación
con la desaparición forzada o involuntaria de personas...
y pidió a los gobiernos que garantizaran que las autoridades
u organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas
de la seguridad tuvieran responsabilidad jurídica por los
excesos que condujeran a desapariciones forzadas o involuntarias".
3) Fue precisamente en el marco de esas denuncias, que la Comisión
Interamericana elaboró el "Informe sobre la situación
de los derechos humanos en Argentina", aprobado el 11 de
abril de 1980, donde describió el contexto institucional
durante el período del último gobierno militar,
haciendo expresa mención al fenómeno de los desaparecidos
y a la comprobación de graves y numerosas violaciones de
derechos fundamentales reconocidos en la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre. Y fue a raíz de estos
antecedentes que la comunidad internacional resolvió establecer
una instancia internacional frente al problema de las desapariciones
y creó en el año 1980, en el ámbito de Naciones
Unidas, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias
que aún hoy continúa en funciones.
Finalmente, la Declaración sobre la Protección de
todas las Personas contra la Desapariciones Forzadas, en su artículo
1.1, prevé que "todo acto de desaparición forzada
constituye un ultraje a la dignidad humana y es condenada como
una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones
Unidas, como una violación grave manifiesta de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos" y constituye, asimismo,
"una violación de las normas del derecho internacional
que garantizan a todo ser humano el derecho al reconocimiento
de su personalidad jurídica".
4) Todos estos antecedentes -lo mismo que los que se mencionarán
seguidamente para las torturas- son el resultado, a la vez que
la demostración de un proceso de transformación
de la conciencia jurídica universal fruto de los horrores
de la segunda guerra mundial, del cual la República Argentina
fue un partícipe activo desde sus albores, y que se materializó
en la progresiva conformación de un corpus juris de carácter
imperativo con sustento, primero, en el derecho consuetudinario
internacional, y luego también contractual. En este contexto
la ratificación en años recientes de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por
parte de nuestro país sólo ha significado la reafirmación
por vía convencional del carácter de lesa humanidad
postulado desde antes para esa práctica estatal. En otras
palabras: una manifestación más del proceso de codificación
del preexistente derecho internacional no contractual.
En conclusión, ya en la década de los años
setenta, esto es, en el momento de los hechos investigados, el
orden jurídico interno contenía normas (internacionales)
que reputaban a la desaparición forzada de personas como
crimen contra la humanidad. Estas normas, puestas de manifiesto
en numerosos instrumentos internacionales regionales y universales,
no sólo estaban vigentes para nuestro país, e integraban,
por tanto, el derecho positivo interno, por haber participado
voluntariamente la República Argentina en su proceso de
creación, sino también porque, de conformidad con
la opinión de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional
más autorizada, dichas normas ostentaban para la época
de los hechos el carácter de derecho universalmente válido
(ius cogens).
A la vez, ello significa que aquellos tipos penales, en cuyas
descripciones pudiera subsumirse la privación de la libertad
que acompaña a toda desaparición forzada de personas,
adquirieron, en esa medida, un atributo adicional -la condición
de lesa humanidad, con las consecuencias que ello implica- en
virtud de una normativa internacional que las complementó.
-X-
1) Si bien no se mencionó expresamente al crimen de tortura
en la definición de "crímenes contra la humanidad"
en el artículo 6, inciso "c", del Estatuto del
Tribunal de Nüremberg (del 8 de agosto de 1945), fue considerado
en ese proceso como incluido dentro de la expresión "otros
actos inhumanos". Posteriormente, fue incluido expresamente
en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado (del 20 de diciembre
de 1945) que sentó las bases para el juzgamiento de los
crímenes cometidos en las cuatro zonas de ocupación
que no ingresaron en la competencia del Tribunal de Nüremberg.
El artículo II de esa ley mencionaba a "...el asesinato,
el exterminio, la esclavización, la deportación,
el encarcelamiento, la tortura, las violaciones u otros actos
inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o
las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos,
violen o no estos actos las leyes nacionales de los países
donde se perpetran".
La prohibición de la tortura fue reiterada luego en los
diversos instrumentos internacionales sobre derechos civiles y
políticos y sobre derechos humanos que surgieron con posterioridad
a la segunda guerra mundial. También se afirmó esa
prohibición en el artículo 7 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la resolución
2.200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el
16 de diciembre de 1966, y poco después, en 1969, al aprobarse
la "Convención Americana sobre Derechos Humanos"
(Pacto de San José de Costa Rica), en cuyo artículo
5 se dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral (5.1) y que
nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (5.2).
2) Unos años más tarde, la Asamblea General de las
Naciones Unidas insistió con la prohibición de la
tortura mediante la "Declaración sobre la Protección
de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes", resolución 3452
(XXX) del 9 de diciembre de 1975, en la que aporta una definición
de tortura similar a la que más adelante quedará
incorporada a la "Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes" (1984).
En su artículo 1 establece: "A los efectos de la presente
Declaración, se entenderá por tortura todo acto
por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación
suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener
de ella o de un tercero información o una confesión,
de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que
ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras". Ya
en la propia definición de tortura se condena la participación
de funcionarios del Estado, lo que indica claramente una de las
características que ha tenido históricamente la
práctica de la tortura: la de estar vinculada a la actividad
estatal.
En el artículo siguiente se califica a la tortura y a todo
otro trato o pena cruel, inhumano o degradante como "...una
ofensa a la dignidad humana..." que "...será
condenado como violación de los propósitos de la
Carta de las Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertades
fundamentales proclamados en la Declaración Universal de
Derechos Humanos". A su vez, el artículo 3 establece
que "Ningún Estado permitirá o tolerará
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes"
y que "no podrán invocarse circunstancias excepcionales
tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad
política interna o cualquier otra emergencia pública
como justificación...".
En la Declaración también se afirma el deber de
investigar toda denuncia de aplicación de torturas o de
otros tratos o penas crueles o inhumanos por parte de un funcionario
público o por instigación de éste (artículo
8), investigación que debe promoverse incluso de oficio
en caso que haya motivos razonables para entender que se usaron
tales prácticas. Se expresa, asimismo, que todo Estado
"asegurará" que los actos de tortura constituyan
delitos conforme a la legislación penal (artículo
7) y que el funcionario público que aparezca como culpable
de la aplicación de torturas deberá ser sometido
a un proceso penal (artículo 10).
Esta Declaración es un antecedente de las convenciones
que años más tarde se celebraron con relación
a la tortura tanto a nivel universal como regional.
3) En efecto, la extensión de la utilización de
la tortura por parte de agentes estatales o personas bajo su control
en la represión política llevó a que se insistiera
con la prohibición de esa práctica. En este sentido,
además de las diversas declaraciones y pronunciamientos
al respecto, cabe destacar la adopción de la "Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes" (aprobada por Argentina por ley 23.338 del 30
de julio de 1998), adoptada por consenso por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (Res. 39/46).
En dicha Convención se definió a la tortura en términos
similares a los expresados en la "Declaración sobre
la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes" de
1975. Mediante esta Convención, además de constituirse
el Comité contra la Tortura -con facultad de recibir, solicitar
y analizar informes sobre la práctica de la tortura-, se
insistió en la necesidad de la sanción penal de
los responsables de la aplicación de torturas, en la inadmisibilidad
de la invocación de órdenes superiores como justificación
de la tortura ni de la existencia de circunstancias excepcionales,
como inestabilidad política interna (artículos 2
y 4). Asimismo, fueron establecidas reglas para permitir la extradición
de los acusados de tortura y se afirmó la jurisdicción
universal para la persecución penal de este delito (artículos
8 y 5.2). A través de esta Convención, en síntesis,
se reiteró la prohibición de la tortura y la necesidad
de que los responsables no queden sin sanción penal.
4) Para insistir en que no se creó un crimen nuevo, puede
citarse la autorizada opinión de Burgers y Danelius (el
primero fue presidente del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas
en la Convención y el segundo el redactor de su borrador
final), quienes "...En su manual acerca de la Convención
sobre la tortura (1984) ... escribieron en la p. 1: 'Muchas personas
presumen que el principal objetivo de la Convención es
prohibir la tortura y otros tratos o castigos crueles, inhumanos
o degradantes. Esta presunción no es correcta en cuanto
implicaría que la prohibición de estas prácticas
está establecida bajo el derecho internacional por la Convención
solamente y que la prohibición será obligatoria
como una regla del derecho internacional sólo para aquellos
estados que se han convertido en partes en la Convención.
Por el contrario, la Convención se basa en el reconocimiento
de que las prácticas arriba mencionadas ya están
prohibidas bajo el derecho internacional. El principal objetivo
de la Convención es fortalecer la prohibición existente
de tales prácticas mediante una cantidad de medidas de
apoyo" (cf. voto de Lord Millet en "La Reina c/Evans
y otro y el Comisionado de Policía de la Metrópolis
y otros ex parte Pinochet", en "Suplemento Especial
de Derecho Constitucional. Caso Pinochet", La Ley, Buenos
Aires, 11 de septiembre de 2000, p. 107).
5) A nivel regional se firmó el 9 de diciembre de 1985
la "Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura" (aprobada por la República Argentina el
29 de septiembre de 1998 mediante ley 23.952), que recogió
principios similares a los contemplados en la Convención
recién aludida como la obligación de "...prevenir
y sancionar la tortura" (artículo 1), la inadmisibilidad
de la eximición de responsabilidad penal basada en haber
recibido órdenes superiores (artículo 4) o de su
justificación en razón de existir inestabilidad
política interna, conmoción interior, etc. (artículo
5). Asimismo, se establecen pautas para facilitar la extradición
de las personas acusadas y la obligación de perseguir penalmente
los casos de tortura, incluso los cometidos fuera de lugares sometidos
a su jurisdicción cuando el presunto delincuente se encuentre
en el ámbito de su jurisdicción y no proceda a extraditarlo
(artículo 12).
En los considerandos de dicha Convención se reafirmó
que "...todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana
y una negación de los principios consagrados en la Carta
de la Organización de los Estados Americanos y en la Carta
de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos
y libertades fundamentales proclamados en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos".
6) En el pedido de extradición de Augusto Pinochet por
parte del Reino de España se destacó que la prohibición
de la tortura tiene su fuente en el derecho internacional consuetudinario,
vigente mucho antes de la sanción de la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes
el 10 de diciembre de 1984, y se reiteró en varios pasajes
la jerarquía de ius cogens de esas normas consuetudinarias:
"...el uso sistemático de tortura en una gran escala
y como un instrumento de política de estado se habían
unido a la piratería, crímenes de guerra y crímenes
contra la paz como un crimen de jurisdicción universal
mucho antes de 1984. Considero que ya lo había hecho para
el año 1973" (cf. voto de Lord Millet, fallo cit.,
p. 107).
7) En suma, por las mismas razones expresadas en el acápite
anterior, queda claro que para la época en que los hechos
investigados tuvieron lugar, la prohibición de la tortura
formaba parte ineludible del derecho imperativo dirigido tanto
a los Estados como, personalmente, a los funcionarios estatales.
En otras palabras, la utilización de la tortura como práctica
oficial comprometía la responsabilidad internacional del
Estado y la responsabilidad individual de quienes la ejecutaran
frente al derecho de gentes. Y también respecto de este
delito hay que concluir que los tipos penales del Código
Penal que lo contienen (artículo 144ter de la ley 14.616)
habían ya adquirido por entonces un atributo adicional
-la condición de lesa humanidad, con las consecuencias
que ello implica- en virtud de la normativa internacional, vinculante
para la República Argentina, que los complementó.
-XI-
Queda ahora por abordar la cuestión de si los hechos del
caso, que han perdido la cobertura de esas leyes, pueden ser aún
perseguidos penalmente o si, por el contrario, la acción
penal para ello está prescripta por el transcurso del tiempo.
Desde ya adelanto opinión en el sentido de que los delitos
atribuidos no se encuentran prescriptos en virtud de normas del
derecho internacional de los derechos humanos que integran nuestro
derecho positivo interno.
1) Es que habiéndose establecido que, ya para la época
en que fueron ejecutadas, la desaparición forzada de personas
y las torturas eran consideradas crímenes contra la humanidad
por el derecho internacional de los derechos humanos, vinculante
para el Estado argentino, de ello se deriva como lógica
consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente
imprescriptibilidad, tal como fuera expresado ya por esta Procuración
General y la mayoría de la Corte en el precedente publicado
en Fallos: 318:2148 y, recientemente, en la causa "Arancibia
Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación
ilícita y otros", sentencia del 24 de agosto de 2004",
consid. 21 y siguientes.
Como se señaló en el dictamen de fs. 111/133, son
numerosos los instrumentos internacionales que, desde el comienzo
mismo de la evolución del derecho internacional de los
derechos humanos, ponen de manifiesto el interés de la
comunidad de las naciones porque los crímenes de guerra
y contra la humanidad fueran debidamente juzgados y sancionados.
Es, precisamente, la consolidación de esta convicción
lo que conduce, a lo largo de las décadas siguientes, a
la recepción convencional de este principio en numerosos
instrumentos, como una consecuencia indisolublemente asociada
a la noción de crímenes de guerra y de lesa humanidad.
Sean mencionados, entre ellos, la Convención de Imprescriptibilidad
de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, aprobada por Resolución
2391 (XXIII) de la Asamblea General de la ONU, del 26 de noviembre
de 1968 (ley 24.584); los Principios de Cooperación Internacional
en la Identificación, Detención, Extradición
y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes
de Lesa Humanidad, aprobada por Resolución 3074 (XXVIII)
de la Asamblea General de la O.N.U., del 3 de diciembre de 1973;
la Convención Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes
contra la Humanidad y Crímenes de Guerra, firmada el 25
de enero de 1974 en el Consejo de Europa; el Proyecto de Código
de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996 y
el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 25.390).
2) Es sobre la base de estas expresiones y prácticas concordantes
de las naciones que tanto esta Procuración como V.E. han
afirmado que la imprescriptibilidad era, ya con anterioridad a
la década de 1970, reconocida por la comunidad internacional
como un atributo de los crímenes contra la humanidad en
virtud de principios del derecho internacional de carácter
imperativo, vinculantes, por tanto también para el Estado
argentino. Así lo ha expresado con claridad V.E, al pronunciarse
en relación con un hecho ocurrido durante el último
conflicto bélico mundial, oportunidad en la cual enfatizó
que la calificación de los delitos contra la humanidad
no depende de los Estados sino de los principios del ius cogens
del derecho internacional, y que en tales condiciones no hay prescripción
para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148 y causa A 533,
XXXVIII, "Arancibia Clavel", citada).
3) En el marco de esta evolución, una vez más, la
incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno
de la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes
de Guerra y Lesa Humanidad y de la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas -que en su artículo
séptimo declara imprescriptible ese crimen de lesa humanidad-,
ha representado únicamente la cristalización de
principios ya vigentes para nuestro país en virtud de normas
imperativas del derecho internacional de los derechos humanos.
Por lo demás, sin perjuicio de la existencia de esas normas
de ius cogens, cabe también mencionar que para la época
en que tuvieron lugar los hechos, el Estado argentino había
contribuido ya a la formación de una costumbre internacional
en favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra
la humanidad (cf. Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert, consid.
88 y ss., y causa A 533, XXXVIII, "Arancibia Clavel",
citada, consid. 31).
4) Establecido entonces que el principio de imprescriptibilidad
tiene, con relación a los hechos de autos, sustento en
lex praevia, sólo queda por analizar si, de todos modos,
se vulneraría el principio de legalidad por no satisfacer
esa normativa las exigencias de lex certa y lex scripta. Al respecto,
adelanto que comparto la respuesta que esta Procuración
dio a estos interrogantes a fs. 111/133.
En primer lugar, estimo que no puede predicarse que aquello en
lo que consiste una desaparición forzada de personas no
estuviera suficientemente precisado a los ojos de cualquier individuo
por la normativa originada en la actividad de las naciones, su
práctica concordante y el conjunto de decisiones de los
organismos de aplicación internacionales; máxime
cuando, como ya fue expuesto, el tipo en cuestión no es
más que un caso específico de privación ilegítima
de la libertad, conducta ésta contenida desde siempre en
nuestra legislación penal. Estas consideraciones valen
tanto más para el delito de torturas, que se halla previsto
desde siempre en los artículos 144 tercero y siguientes.
5) En cuanto a su condición de lesa humanidad y su consecuencia
directa, la imprescriptibilidad, no puede obviarse que el principio
de legalidad material no proyecta sus consecuencias con la misma
intensidad sobre todos los campos del derecho penal, sino que
ésta es relativa a las particularidades del objeto que
se ha de regular. En particular, en lo que atañe al mandato
de certeza, es un principio entendido que la descripción
y regulación de los elementos generales del delito no necesitan
alcanzar el estándar de precisión que es condición
de validez para la formulación de los tipos delictivos
de la parte especial (cf. Jakobs, Derecho Penal, Madrid, 1995,
ps. 89 y ss.; Roxin, Derecho Penal, Madrid, 1997, ps. 363 y ss.)
Y, en tal sentido, no advierto ni en la calificación de
la desaparición forzada como crimen contra la humanidad,
ni en la postulación de que esos ilícitos son imprescriptibles,
un grado de precisión menor que el que habitualmente es
exigido para las reglas de la parte general; especialmente en
lo que respecta a esta última característica, que
no hace más que expresar que no hay un límite temporal
para la persecución penal.
6) Por lo demás, en cuanto a la exigencia de ley formal,
creo evidente que el fundamento político (democrático-representativo)
que explica esta limitación en el ámbito nacional
no puede ser trasladado al ámbito del derecho internacional,
que se caracteriza, precisamente, por la ausencia de un órgano
legislativo centralizado, y reserva el proceso creador de normas
a la actividad de los Estados. Ello, sin perjuicio de señalar
que, en lo que atañe al requisito de norma jurídica
escrita, éste se halla asegurado por el conjunto de resoluciones,
declaraciones e instrumentos convencionales que conforman el corpus
del derecho internacional de los derechos humanos y que dieron
origen a la norma de ius cogens relativa a la imprescriptibilidad
de los crímenes contra la humanidad.
7) En consecuencia, debe concluirse que, ya en el momento de comisión
de los hechos, había normas del derecho internacional general,
vinculantes para el Estado argentino, que reputaban imprescriptibles
los crímenes de lesa humanidad, como la desaparición
forzada de personas, y que ellas, en tanto normas integrantes
del orden jurídico nacional, importaron -en virtud de las
relaciones de jerarquía entre las normas internaciones
y las leyes de la Nación (artículo 31 de la Constitución)-
una modificación del régimen legal de la prescripción
de la acción penal, previsto en los artículos 59
y siguientes del Código Penal.
Por consiguiente, corresponde concluir que no se halla prescripta
la acción penal para la persecución de los delitos
de tortura y desaparición forzada de personas aquí
investigados.
-XII-
Por último, considero, a partir del interés institucional
del caso, que no resulta aconsejable aplicar un criterio en extremo
restrictivo acerca de los recaudos formales de la apelación
federal, a fin de habilitar una sentencia de V.E. que ponga fin
a la discusión en torno a este tema (Fallos: 323:337 y
sus citas).
Por todo lo expuesto, opino que V. E. puede declarar formalmente
procedente la queja y confirmar la sentencia apelada en todo cuanto
fue materia de recurso extraordinario.
Buenos Aires, 5 de mayo de 2005.
ES COPIA ESTEBAN RIGHI
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