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Jurídica
> Resoluciones > Orden de
detención del represor Oscar Penna
En febrero de 2005,
el juez platense Arnaldo Corazza ordenó la detención del ex jefe
de la Brigada de San Justo, Oscar Antonio Penna, en la causa "Camps
II", expediente derivado de la sentencia de la "causa Camps",
de 1986.
Ver
informe de prensa
/// Plata, febrero
10 de 2005.-
AUTOS Y VISTOS: Para resolver respecto de la validez de las
leyes 23.492 y 23.521, en la presente causa N 3 caratulada "Raffo,
José Antonio y otros s/ desaparición forzada de
personas" del registro de la Secretaría Especial del
Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N 3 de La Plata
y
CONSIDERANDO:
I) Que las presentes actuaciones llegan a conocimiento
de este órgano judicial en virtud de la incompetencia territorial
decretada por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal nro. 4 de la Capital Federal, el que a su turno recibiera
las mismas en virtud del sorteo de fecha 16 de marzo del corriente
efectuado por la Cámara Federal de la Capital Federal,
a fin que el Juzgado Federal de instrucción que resultara
desinsaculado, continuara con la instrucción de la presente
causa originariamente caratulada, como hoy, "Causa incoada
en virtud del Decreto 280/84 del P.E.N."; ello, bajo la normativa
procesal emergente de la Ley 23.984, Código Procesal Penal
de la Nación.
A modo de síntesis, y a fin de poner en claridad el objeto
procesal de los presentes actuados, es preciso también
aquí y en la misma forma que se hiciera en el marco de
la causa N 1 del registro de esta Secretaría, poner de
relieve el modo en que la Policía de la Provincia de Buenos
Aires participó del aparato represivo ilegal instaurado
a partir del 24 de marzo de 1976 por el gobierno de facto, bajo
una precisa cadena de mandos. En tal esquema la Policía
de la provincia de Buenos Aires dependía de tres Comandos
de Zona, dependiendo a su vez cada uno de ellos a las jurisdicciones
del Cuerpo del Ejército V con asiento en Bahía Blanca
-Comando Zona V-; Comando de Institutos Militares de Campo de
Mayo -Comando Zona IV- y del Cuerpo del Ejército I con
asiento en al Capital Federal -Comando Zona I-. Como bien se señala
en la resolución del magistrado declinante obrante a fs.
11.182/11.188, la Cámara Federal de la Capital, ha determinado
que la presente investigación se circunscribe a los hechos
cometidos con intervención de personal policial bajo la
conducción operativa de la Jefatura de Policía a
través de las Direcciones Generales de Investigaciones
e Inteligencia, por lo que no quedan atrapados en la presente
investigación los hechos cometidos con intervención
del personal policial actuando bajo las ordenes de los Comandos
de Subzona y Areas del Cuerpo del Cuerpo de Ejercito I, ni los
hechos realizados en la órbita de actuación de las
Zonas de Defensa IV y V ya mencionadas.
En tal marco de
acción conforme se desprende de los presentes obrados,
en virtud del accionar policial cientos de personas fueron ilegítimamente
privadas de su libertad , alojadas en centros clandestinos de
detención, sometidas a tormentos y desparecidas, mediante
el accionar de la Policía de la provincia de Buenos Aires
comandado operativamente desde la Jefatura y las Direcciones Generales
respectivas.
En otro orden de ideas, cierto es lo expuesto por el Dr. Jorge
Luis Ballesteros en su declinatoria en punto a que no solo la
Jefatura de la Policía de la Provincia y las Direcciones
Generales se localizaban en esta ciudad, sino que gran parte de
los centros de detención clandestina se ubicaban en la
ciudad de La Plata o en sitios pertenecientes a la jurisdicción
federal platense; pero en tal aserto, no puede aventarse la eventual
posibilidad que pudiera surgir en el decurso del trámite
instructorio, de determinar extraña a la competencia del
suscripto la comisión de ciertos y determinados hechos
delictivos ocurridos en jurisdicción de otros órganos
jurisdiccionales.
II) Previo a abordar la cuestión axial del presente
interlocutorio, cual es la de declarar en las presentes actuaciones
la invalidez de las leyes 23.492 y 23.521, en concordancia con
el dictado de la saneadora Ley 25.779, entiendo no resulta ocioso
efectuar también aquí, un breve correlato de la
situación jurídica formal, y sus antecedentes, que
conlleva al estado de situación actual. En tal tarea me
permitiré citar nuevamente, casi en forma textual, lo desarrollado
en la presentación del Ministerio Público Fiscal
de fs. 362/472, en la causa N 2 de este registro (antes 7018 del
registro de la Secretaria 9) de este Juzgado, y que, como honestamente
lo explicitan sus representantes, fuera elaborada sobre la base
del fallo dictado por el por entonces Juez Nacional en lo Criminal
y Correccional Federal de la Capital Federal titular del Juzgado
nº 4 de ese fuero con fecha 6 de marzo de 2001 en la causa
N 8686/2000 caratulada "Simón, Julio, Del Cerro, Juan
Antonio s/sustracción de menores de 10 años"
del registro de la Secretaría Nro. 7; y por la Sala II
de la alzada de ese juzgado en la causa nº 17.890 "Del
Cerro, J. A. s/ queja" Jdo. Fed. Nº 4, Sec. Nº
7. Reg. nº 19.191, fallada el 9 de noviembre de 2001.
II. a) En
primer término corresponde evaluar la situación
de la República Argentina a partir del 24 de marzo de 1976.
Como es de público conocimiento y ha sido acreditado en
la causa nro. 13 del registro de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal (también denominada "Causa originariamente
instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento
del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional"), el 24
de marzo de 1976 las Fuerzas Armadas derrocaron al gobierno constitucional
que encabezaba María Estela Martínez de Perón
y asumieron el control de los poderes públicos. En este
contexto, se dictó el Acta, el Estatuto y el Reglamento
del "Proceso de Reorganización Nacional" y se
relegó a la Constitución Nacional a la categoría
de "texto supletorio". Los textos de los referidos estatutos
han sido obviados de la presente resolución, a fin de tornar
menos ardua la lectura de la presente resolución.
Mediante lo que
se conoció como "Ley 21.256" se aprobó
el texto del "Reglamento para el funcionamiento de la Junta
Militar, Poder Ejecutivo Nacional y la Comisión de Asesoramiento
Legislativo", en cuyas partes centrales, se establecía
lo siguiente: "1. Junta Militar. 1.1 Integración.
Estará integrada por los tres Comandantes Generales. 1.2
Jerarquía y carácter. Será el órgano
supremo del Estado encargado de la supervisión del estricto
cumplimiento de los objetivos establecidos. 1.3 (...) Poder Ejecutivo
Nacional (PEN). 2.1. Designación. Será un Oficial
Superior de la Fuerzas Armadas designado por la Junta Militar...
(...)
Lo relatado hasta aquí demuestra que quienes derrocaron
al gobierno constitucional establecieron un sistema por el cual
las Fuerzas Armadas asumieron para sí el control de todos
los poderes del estado, reglamentando cómo se estructuraban
las distintas funciones de la Nación. Los contenidos del
Acta, del Estatuto y del Reglamento nos demuestran sólo
el aspecto formal de cómo iba a ser llevado adelante el
gobierno. Es una declaración documentada de admisión
no solo del delito de rebelión, sino también del
delito constitucional de traición a la patria tal como
esta prescripto en el artículo 29 de la carta magna.
En cuanto a los
objetivos que el gobierno militar se propuso, se conoció,
el 29 de marzo de 1976, un acta en la que se fijaban los propósitos
del gobierno usurpador. Sintéticamente podemos decir que
se pretendía: "Restituir los valores esenciales que
sirven de fundamento a la conducción integral del Estado,
enfatizando el sentido de moralidad, idoneidad y eficiencia, imprescindible
para reconstruir el contenido y la imagen de la Nación,
erradicar la subversión y promover el desarrollo económico
de la vida nacional basado en el equilibrio y participación
responsable de los distintos sectores a fin de asegurar la posterior
instauración de una democracia, republicana, representativa
y federal, adecuada a la realidad y exigencias de solución
y progreso del Pueblo Argentino (art. 1). Se pretendía
también como objetivo imponer la vigencia de los valores
de la moral cristiana, de la tradición nacional y de la
dignidad del ser argentino, la vigencia de la seguridad nacional,
erradicando la subversión y las causas que favorecían
su existencia (art. 2).
En el marco de los
objetivos propuestos, a poco de iniciado el gobierno dictatorial
se produjeron reformas legislativas importantes en concordancia
con las proclamas descriptas. Por ejemplo, se restableció
la pena de muerte; se declararon ilegales las organizaciones políticas
sociales y sindicales y, se estableció la jurisdicción
militar para civiles (cfr. decretos leyes 21.325, 21.322, 21.338,
21.264, 21.268, 21.460 y 21.461). Una descripción acabada
del sistema normativo vigente a partir del 24 de marzo de 1976
se puede consultar en el "Informe sobre la situación
de los Derechos Humanos en Argentina" producido por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de
los Estados Americanos, Aprobado por la Comisión en su
667ª, sesión del 49º período de sesiones
celebrada el 11 de abril de 1980, p. 23, nota 16.
Para cumplir dichos objetivos y para llevar a cabo el plan clandestino
de represión -al que se hará referencia seguidamente-,
el gobierno militar dividió al país en cinco zonas
-que a su vez se dividían en subzonas- que se correspondían
cada una con un Cuerpo de Ejército
Así, el Comando de Zona I dependía del Primer Cuerpo
de Ejército, y su sede principal estaba en la Capital Federal,
y comprendía, las provincias de Buenos Aires y La Pampa
y también la Capital Federal; el Comando de Zona II dependía
del Segundo Cuerpo de Ejército que se extendía por
Rosario, Santa Fe, y comprendía las provincias de Formosa,
Chaco, Santa Fe, Misiones, Corrientes y Entre Ríos; el
Comando de Zona III dependía del Comando del Tercer Cuerpo
de Ejército y abarcaba las provincias de Córdoba,
Mendoza, Catamarca, San Luis, San Juan, Salta, La Rioja, Jujuy,
Tucumán y Santiago del Estero, la sede principal se encontraba
en la ciudad de Córdoba; el Comando de Zona IV dependía
del Comando de Institutos Militares y su radio de acción
abarcó la guarnición militar de Campo de Mayo, junto
con algunos partidos de la provincia de Buenos Aires; el Comando
de Zona V dependía del Quinto Cuerpo de Ejército,
abarcaba las provincias de Neuquén, Río Negro, Chubut
y Santa Cruz y algunos partidos de la provincia de Buenos Aires.
II. b) Los
hechos delictivos denunciados, por el contexto en el que ocurrieron,
deben ser considerados, a la luz del derecho de gentes, crímenes
contra la humanidad. Esto implica reconocer que la magnitud y
la extrema gravedad de los hechos que ocurrieron en nuestro país
en el período señalado, son lesivos de normas jurídicas
que reflejan los valores más fundamentales que la humanidad
reconoce como inherentes a todos sus integrantes en tanto personas
humanas.
En otras palabras, los hechos en cuestión tienen el triste
privilegio de poder integrar el reducido conjunto de conductas
señaladas por la ley de las naciones como criminales, con
independencia del lugar donde ocurrieron y de la nacionalidad
de las víctimas y autores. Tal circunstancia, impone que
los hechos deban ser juzgados incorporando a su análisis
jurídico aquellas reglas que la comunidad internacional
ha elaborado a su respecto.
En este sentido, el analizar los hechos exclusivamente desde la
perspectiva del Código Penal supondría desconocer
o desechar un conjunto de herramientas jurídicas elaboradas
por el consenso de las naciones especialmente para casos de extrema
gravedad como el presente. Sería un análisis válido
pero, sin duda, parcial e insuficiente.
La consideración
de los hechos desde la óptica del derecho de gentes es
natural e inherente a nuestro sistema jurídico. Por el
contrario, como se expondrá con mayor detenimiento más
adelante, las normas del derecho de gentes son vinculantes para
nuestro país y forman parte de su ordenamiento jurídico
interno: la Constitución Nacional establece el juzgamiento
por los tribunales nacionales de los delitos contra el derecho
de gentes (art. 118).
Por otra parte,
coherentemente con ese preclaro concepto civilizatorio plasmado
en la norma superior mencionada, la República Argentina
se ha integrado, desde sus albores, a la comunidad internacional;
ha contribuido a la formación del derecho penal internacional
y ha reconocido la existencia de un orden supranacional que contiene
normas imperativas para el conjunto de las naciones (ius cogens).
Se debe, en consecuencia,
poner los hechos que se investigan, para una correcta evaluación,
bajo la óptica de las reglas que el derecho de gentes ha
elaborado en torno de los crímenes contra la humanidad.
Remitiendo para explorar los antecedentes más remotos a
la magnífica reseña efectuada por el juez Cavallo
en el fallo ya citado, en punto a la conformación, significación
y consecuencia de las expresiones más añejas del
derecho de gentes -que ya ilustran acerca de necesario carácter
progresivo de lo que hoy conocemos como Derecho Internacional
de los Derechos Humanos-, y los nuevos intentos posteriores a
la finalización de la Primera Guerra Mundial por juzgar
a los acusados de violaciones al derechos internacional sobre
la base de la responsabilidad individual, por razones de economía
y por la pertinencia que cobra en el caso de bajo examen, centraremos
el análisis en el proceso de definición de los rasgos
característicos del actual Derecho Penal Internacional,
que cobró impulso a partir de la finalización de
la Segunda Guerra Mundial. Debe destacarse expresamente, sin embargo,
que la llamada "cláusula Martens", incluida en
las Convenciones de 1899 y 1907 que se mencionan tanto como las
normas de los Convenios de Ginebra que se citan en ese fallo -al
que nuevamente remito para evitar repeticiones innecesarias-,
confirman la vigencia del derecho internacional consuetudinario
como fuente principal de derecho internacional y pueden ser vistas
como antecedentes de lo que años más tarde quedará
plasmado en los arts. 43 y 53 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.
II. c) Un
nuevo impulso en la definición y aceptación universal
de la existencia de crímenes contra el derecho de gentes
que dan lugar a la responsabilidad penal individual de sus autores
(los llamados "crímenes de derecho internacional"),
así como de las reglas bajo las cuales tales crímenes
deben ser juzgados, se produjo a partir de la Segunda Guerra Mundial.
Ya en el año 1940, en plena contienda bélica, los
gobiernos de Francia, Gran Bretaña y Polonia denunciaron
la violación de la IV Convención de La Haya de 1907
por parte de las fuerzas de ocupación alemana en territorio
polaco. La primera declaración en punto a la voluntad de
someter a proceso a los responsables de los crímenes cometidos
sería la pronunciada por el Presidente de Estados Unidos
de América, Franklin D. Roosevelt, el día 25 de
octubre de 1941, a la que siguieron otras en igual sentido, en
forma separada, por los gobiernos de Gran Bretaña y la
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.
El 13 de enero de 1942, mediante la "Declaración de
Saint James" (Londres), los gobiernos aliados (entre los
que se encontraban Bélgica, Francia, Noruega y Grecia),
señalaron como objetivo principal el castigo de los culpables
de los crímenes denunciados. Incluso, el "...Ministro
de Relaciones Exteriores de Luxemburgo expresó que si fuera
preciso habría de organizarse la sanción de esos
crímenes sobre una base internacional" (cfr., Fermé,
Luis, "Crímenes de Guerra y de lesa humanidad. Su
imprescriptibilidad", en "Revista de Derecho Penal y
Criminología", ed. La Ley, Buenos Aires, N?1, enero-marzo,
1971, p. 32). Casi dos años más tarde, el 1 de noviembre
de 1943, se produjo la "Declaración de Moscú",
firmada por el Presidente Roosevelt, el Primer Ministro Winston
Churchill y el Mariscal Stalin, en la que anunciaron que los culpables
de los crímenes serían perseguidos hasta el "confín
de la tierra y puestos en manos de sus acusadores para que se
haga justicia" (Ver, Glaser, Stefan, "Introduction a
L'Etude du Droit International Pénal", París,
Bruxelles, 1954, p. 31, nota 1; citado por Schiffrin, Leopoldo
en su voto que integra la sentencia de la Cámara Federal
de La Plata, Sala III penal, del día 30 de agosto de 1989,
en la que se resolvió la extradición de J. F. L.
Schwammberger, publicada en E.D., 135-326, la cita corresponde
a la p. 336). En dicha Declaración se estableció,
además, que los acusados por los crímenes cometidos
serían juzgados por los países donde se cometieron,
salvo los casos de los "grandes criminales" de guerra,
cuyos crímenes afectaban a varios países, que serían
juzgados por una decisión conjunta de los Gobiernos Aliados.
El 8 de agosto de 1945 se concluyó el "Acuerdo de
Londres" firmado por Estados Unidos, Gran Bretaña,
la Unión Soviética y el Gobierno Provisional de
Francia, quienes manifestaron actuar "en interés de
todas las Naciones Unidas", mediante el cual se anunció
la creación de un Tribunal Militar Internacional para el
juzgamiento de los criminales de guerra cuyos crímenes
no tuvieren localización geográfica particular.
Dicho Tribunal funcionó en Nüremberg y su estatuto
formó parte del "Acuerdo de Londres" recién
mencionado.
En el estatuto del Tribunal de Nüremberg se ratificó
el principio de la responsabilidad individual o personal de los
acusados y se definieron los actos que se consideraban crímenes
sujetos a la jurisdicción del Tribunal, clasificándolos
en tres categorías (art. 6): "crímenes contra
la paz" (a): es decir, planeamiento, preparación,
iniciación o ejecución de una guerra de agresión,
o de una guerra en violación de los tratados y acuerdo
internacionales; "crímenes de guerra" (b): es
decir, violaciones de las leyes y de las costumbres de la guerra
(incluyendo el asesinatos, maltrato y deportación de poblaciones
civiles de territorios ocupados o el asesinato o el maltrato de
prisioneros de guerra) y "crímenes contra la humanidad"
a los que se definió en el inc. c) crímenes contra
la humanidad": es decir, asesinatos, exterminio, sometimiento
a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos
contra cualquier población civil antes de, o durante la
guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales
o religiosos en ejecución de o en conexión con cualquier
crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación
de la legislación interna del país donde hubieran
sido perpetrados.
Como puede observarse en la última parte del texto, los
actos que se definen como "crímenes contra la humanidad"
se consideran delictivos con independencia de que estén
o no tipificados como delito en la legislación interna
del lugar de comisión, lo cual es pertinente a nuestro
caso porque, más allá de la privación ilegal
de la libertad agravada y el probable homicidio en que puede subsumirse,
a pesar de la adhesión de nuestro país a la convención
que anatematiza la desaparición forzada de personas esta
aún no se ha tipificado como delito penal en el orden jurídico
interno, aunque existe un importante esfuerzo académico
es esa dirección.
Retomando, el estatuto del Tribunal de Nüremberg contenía
otras disposiciones relevantes a efectos de determinar el alcance
de la responsabilidad individual de los acusados. En efecto, en
su artículo 7 se estableció que "La posición
oficial de los acusados, sea como jefes de Estado o como funcionarios
de responsabilidad en dependencias gubernamentales, no será
considerada como excusa eximente para librarles de responsabilidad
o para mitigar el castigo" y en el artículo 8 se determinó
que "El hecho de que el acusado hubiera actuado en cumplimiento
de órdenes de su gobierno o de un superior jerárquico
no liberará al acusado de responsabilidad, pero ese hecho
podrá considerarse para la atenuación de la pena,
si el Tribunal determina que la justicia así lo requiere"
(Cfr., Jiménez de Asúa, Tratado..., p. 1013).
Esta proscripción
de la obediencia jerárquica como eximente de responsabilidad
penal por crímenes contra el derecho de gentes se reiterará
invariablemente en los principales instrumento internacionales.
La sentencia del Tribunal de Nüremberg se dio a conocer el
30 de septiembre de 1946 y se dictaron doce condenas a muerte,
siete a penas privativas de la libertad y tres absoluciones. Básicamente,
los cargos se apoyaron en la violación a las leyes de la
guerra reconocidas en diversas convenciones y en el derecho consuetudinario
(recordar la ya mencionada "Cláusula Martens").
En su sentencia el Tribunal afirmó claramente el concepto
de responsabilidad individual por la comisión de crímenes
contra el derecho de gentes, al expresar que: "Hace tiempo
se ha reconocido que el derecho internacional impone deberes y
responsabilidades a los individuos igual que a los Estados...
Los crímenes contra el derecho internacional son cometidos
por hombres y no por entidades abstractas, y sólo mediante
el castigo a los individuos que cometen tales crímenes
pueden hacerse cumplir las disposiciones del derecho internacional"
(citado por Sorensen, Max, "Manual de Derecho Internacional
Público", trad. a cargo de la Dotación Carnegie
para la Paz Internacional, Fondo de Cultura Económica,
México, 1992, 4ta. reimpresión de la 1ra. edición
castellana, p. 493, sin cursiva en el original).
Sobre la cuestión de la responsabilidad del individuo frente
a actos delictivos para el derecho internacional y, en particular,
sobre el criterio seguido en el juicio de Nüremberg, opinan
L. Oppenheim y H. Lauterpacht que "Puesto que los Estados
son los sujetos normales del derecho internacional, ellos -y ellos
únicamente- son, por regla general, los sujetos de los
actos delictivos internacionales. Por otra parte, en la medida
en que se reconoce personalmente a los individuos como sujetos
de obligaciones internacionales, y, por consiguiente, del derecho
internacional, es también preciso reconocerlos como sujetos
de los actos delictivos internacionales. Así ocurre, no
solamente en los casos de piratería y otros semejantes
de limitado alcance. Especialmente el derecho de guerra se basa
por entero en el supuesto de que sus prescripciones obligan no
solamente a los Estados, sino también a sus nacionales,
pertenezcan o no a sus fuerzas armadas. Desde este punto de vista,
la Carta aneja al acuerdo del 8 de agosto de 1945 relativa al
castigo de los grandes criminales de guerra del Eje europeo no
constituía ninguna innovación al establecer responsabilidad
individual por los verdaderos crímenes de guerra y por
los que calificaba de crímenes contra la humanidad"
(Ver, "Tratado de Derecho Internacional Público",
trad. al español por López Olivan J. y Castro-Rial,
J.M., Barcelona, Bosch, 1961, t. I, vol. 1, parág. 153
a ps. 361/362, citado por Schiffrin, L., en el fallo cit., p.
336/7).
El tribunal de Nüremberg, al fundar la responsabilidad individual
de las personas que cometen los actos reputados delictivos por
el derecho internacional, rechazó la pretensión
de eximir de responsabilidad a quienes ocupaban cargos oficiales
y a quienes alegaban haber cumplido órdenes superiores.
Dijo el tribunal que: "El principio de derecho internacional
que, en ciertas circunstancias, protege a los representantes de
un Estado, no puede aplicarse a los actos que tal derecho condena
como criminales. Los autores de dichos actos no pueden resguardarse
tras sus cargos oficiales para librarse de la sanción de
los juicios apropiados... Quien viola las leyes de la guerra no
puede lograr inmunidad por el sólo hecho de actuar en obediencia
a la autoridad del Estado, cuando el Estado, al autorizar su actuación,
sobrepasa su competencia según el derecho internacional...
El hecho de que se ordene a un soldado que mate o torture, en
violación de la ley internacional de la guerra, jamás
se ha reconocido como una defensa de tales actos de brutalidad,
aunque la orden... pueda ser tenida en cuenta para mitigar la
sanción" (Ver, Sorensen, Max, op. cit., ps. 493/4).
II. d) Los principios jurídicos utilizados en el
juicio de Nüremberg y en la sentencia del Tribunal, fueron
apoyados y reafirmados expresamente por la comunidad internacional,
incluida la República Argentina, con lo se establece la
aceptación universal del Derecho Penal Internacional.
Pocos meses después
de la firma de la Carta de las Naciones Unidas (26 de junio de
1945) y en pleno desarrollo del juicio de Nüremberg, la Asamblea
General de la O.N.U. adoptó, el 13 de febrero de 1946 la
Resolución 3 (I), sobre "Extradición y castigo
de criminales de guerra", en la que "toma conocimiento
de la definición de los crímenes de guerra, contra
la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del
Tribunal Militar de Nüremberg de 8 de agosto de 1945"
e insta a todos los países a tomar las medidas necesarias
para detener a las personas acusadas de tales crímenes
y enviarlas a los países donde los cometieron para que
sean juzgadas.
Una vez finalizado
el juicio, luego de que el Secretario General de la Naciones Unidas,
Trygve Lie, propusiera en octubre de 1946 que los "Principios
de Nüremberg" fueran adoptados como parte del derecho
internacional, la Asamblea General de las O.N.U. (de la que ya
formaba parte la República Argentina), adoptó, por
unanimidad, en la sesión del 11 de diciembre de 1946, la
Resolución 95 (I) titulada "Confirmación de
los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto
del Tribunal de Nüremberg".
En dicha resolución adoptada, como se dijo, por unanimidad,
no sólo se ratificaron los principios jurídicos
contenidos en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y en
su sentencia con la intención de que se hicieran parte
permanente del derecho internacional (ver. Friedman, Leon, "Law
of War", Ney York, Random House, 1972, t. II, ps. 1027/1028;
citado por Schiffrin, en el fallo cit., p. 336), sino que, asimismo,
instruye al Comité de Codificación de Derecho Internacional
establecido por la Asamblea General ese mismo día, para
que trate como un asunto de importancia primordial, los planes
para la formulación en el contexto de una codificación
general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad
o de un Código Criminal Internacional conteniendo los principios
reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y en
las sentencias de dicho Tribunal.
A su vez, en nuestra región americana se llevó a
cabo, en la ciudad de Chapultepec, entre los meses de febrero
y marzo de 1945, la "Conferencia Americana sobre Problemas
de la Guerra y la Paz". En el Acta Final se calificó
a los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial
como "horrendos crímenes en violación de las
leyes de la guerra, de los tratados existentes, de los preceptos
del Derecho Internacional, de los códigos penales de las
naciones civilizadas y de los conceptos de civilización".
Asimismo, en su Resolución VI, denominada "Crímenes
de Guerra", los países americanos expresaron su adhesión
a las declaraciones de los gobiernos aliados "...en el sentido
de que los culpables, responsables y cómplices de tales
crímenes sean juzgados y condenados" (cfr., Sancinetti,
Marcelo y Ferrante, Marcelo, "El derecho penal en la protección
de los derechos humanos", Hammurabi, Buenos Aires, 1999,
p. 438).
La República
Argentina adhirió al Acta Final de la Conferencia de Chapultepec
mediante el decreto 6945 del 27 de marzo de 1945, ratificado por
la ley 12.837. En el decreto ratificatorio, el Estado Argentino
manifestó "Que los considerandos del Acta de Chapaultepec
y los principios que enumera como incorporados al derecho internacional
de nuestro continente desde 1890, han orientado la política
exterior de la Nación y coinciden con los postulados de
la doctrina internacional argentina".
Durante el año
1947, la Asamblea General de las Naciones Unidas dictó,
el día 31 de octubre, la Resolución 170 (II), en
la que reiteró lo expresado en las dos resoluciones citadas
anteriormente, y, el 21 de noviembre, aprobó la Resolución
177 (II) sobre "Formulación de los principios reconocidos
en el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg"
(Ibídem, ps. 437/8). Mediante esta última, encomendó
a la Comisión de Derecho Internacional que formule los
principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto
y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg.
La Comisión de Derecho Internacional cumpliendo con dicho
mandato, entre junio y julio de 1950, formuló los "Principios
de Nüremberg".
II. e) Luego de la Segunda Guerra Mundial se fue gestando
y consolidando paulatinamente la idea de que la protección
de los derechos fundamentales del hombre está a cargo del
conjunto de las naciones y que, por lo tanto, ya no existe "el
derecho natural de cada soberano de transformarse en un monstruo
para con sus propios súbditos". Precisamente, uno
de los rasgos que identifican al estado, en tanto agente con poder
sobre las personas, es el de ser una fuente potencial de conductas
violatorias de los derechos fundamentales del hombre. La comunidad
internacional, entonces, expresa su interés en la protección
de las personas incluso frente a actos cometidos por órganos
del propio estado al cual pertenecen. En consecuencia, la comisión
de conductas que merezcan ser calificadas como "crímenes
de derecho internacional" ya no es una cuestión que
interesa sólo al estado donde tales conductas tienen lugar
sino que compete al conjunto de las naciones.
Es por ello que
se considera a los crímenes contra la humanidad como "...delitos
que afectan indistintamente a todos los Estados, en su carácter
de miembros de la comunidad internacional. En esta clase de hechos
están interesados por igual todos o un gran número
de Estados" (Cfr., Díaz Cisneros, César, "Derecho
Internacional Público", Tea, Buenos Aires, 1955, t.
I, p. 282). Una de las consecuencias de lo anterior es que desde
el punto de vista del derecho internacional, todos los estados
tienen jurisdicción para el juzgamiento y sanción
de tales crímenes (jurisdicción universal).
En el período posterior a la Segunda Guerra Mundial se
consolida la aceptación universal de que existen conductas
que deben ser calificadas como "crímenes contra el
derecho internacional" que dan lugar a la responsabilidad
personal de quienes sean sus autores o cómplices y se avanza
en su definición. Algunas conductas que cabe considerar
incluidas en dicha categoría general o en la de "crímenes
contra la humanidad" son objeto de convenciones específicas
(como el genocidio, el uso de la tortura oficial, la práctica
de desaparición forzada de personas) que cristalizan, cuanto
menos parcialmente, el contenido del derecho internacional consuetudinario.
También se crean organizaciones internacionales de alcance
universal (como las Naciones Unidas) o regional (como la Organización
de Estados Americanos) y se intenta la sanción de un Código
Penal Internacional y la creación de un Tribunal Penal
Internacional.
El 26 de junio de
1945 se firmó la "Carta de las Naciones Unidas"
(aprobada por el Congreso de la Nación el 8 de septiembre
de ese año mediante la ley 12.195), en la que "los
pueblos de las Naciones Unidas" se manifiestan resueltos
a "reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana" y a "crear
condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el
respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional".
Sobre esta base, anuncian como propósito "Realizar
la cooperación internacional...en el desarrollo y estímulo
del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales
de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,
idioma o religión" (art. 1.3).
De modo concordante, en el art. 55 de la Carta se establece que
"Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad
y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y
amistosas entre las naciones...la Organización promoverá:...c)
el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos
de raza, sexo, idioma o religión, y a la efectividad de
tales derechos y libertades".
Y, conforme el artículo 56, "Todos los miembros se
comprometen a tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación
con la Organización, para la realización de los
propósitos consignados en el artículo 55".
Sobre esta última norma, se ha dicho que "Esta es
la primera, y única, obligación impuesta a los Estados
miembros y asumidas por ellos al ratificar la Carta. Consiste
en adoptar medidas para realizar el respeto universal y la efectividad
de los derechos humanos" y sobre su alcance, "Hay, por
lo menos, acuerdo general en que las prácticas de obstrucción
sistemática y de rechazo total de las recomendaciones de
las Naciones Unidas contravienen lo dispuesto en el artículo
56" (Cfr. Pinto, Mónica, "Temas de derechos humanos",
Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 20, sin destacados en el
original).
Sobre el valor del
art. 55 de la Carta de las Naciones Unidas existe un precedente
jurisprudencial de 1950 en el que la Corte Internacional de Justicia
(creada por la Carta de las Naciones Unidas; la República
Argentina se sometió a su jurisdicción mediante
el decreto 21.195 del 8/9/45) rechazó el planteo formulado
por Bulgaria, Hungría y Rumania, quienes alegaban que la
Asamblea General de la ONU al solicitar una opinión consultiva
sobre cuestiones relativas a los derechos humanos, se había
excedido en su competencia al intervenir en asuntos de jurisdicción
interna, violando de este modo lo dispuesto en el art. 2.7 de
la Carta. La C.I.J. entendió que la Asamblea General tenía
competencia para ello en virtud de lo dispuesto en el art. 55
de la Carta que dispone que las Naciones Unidas "...deberán
promover el respeto universal y la observancia de los derechos
humanos y las libertades fundamentales para todos" (Ver,
Caso Interpretation of Peace Treaties", I.C.J. Rep., 1950,
p. 65 y 221; citado por Zuppi, A. L., "La jurisdicción
universal para el juzgamiento de crímenes contra el derecho
internacional", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Ad-hoc, Buenos Aires, n 9, p. 402).
Un texto que debe
entenderse complementario de la Carta de las Naciones Unidas:
se trata de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10
de diciembre de 1948. En los considerandos de su Preámbulo
se afirma que "el desconocimiento y el menosprecio de los
derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para
la conciencia de la humanidad".
En tal sentido, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos "...enuncia un conjunto de bienes a los que 'todo
ser humano tiene derecho' en las condiciones establecidas en su
art. 2. Junto a las cláusulas de esa estructura, se incorporan
otras en las que se describen actos de los que 'nadie puede' ser
objeto. La mayor precisión de éstas las hace más
valiosas como instrumentos de enjuiciamiento de conductas estatales,
en tanto la oposición a ellas surge sin necesidad de mediación"
(Cfr., Sancinetti, M. y Ferrante M., op. cit., p. 384, sin negrita
en el original).
Si bien, en líneas
generales, el contenido del derecho internacional humanitario
y del derecho penal internacional ha surgido, en primer término,
como costumbre internacional y luego (como cristalización
total o parcial de esa costumbre), ha pasado a formar parte del
derecho internacional convencional, con relación a la Declaración
Universal de Derechos Humanos se ha observado el proceso inverso.
Así, "...en el momento de su adopción, la Declaración
adelanta una opinio juris -conciencia de obligatoriedad, expresión
del deber ser- a la que la práctica internacional debe
adecuarse con miras a la cristalización, en algún
momento posterior, de una costumbre internacional. Trátase
de una inversión en el orden en que cronológicamente
suelen darse los elementos constitutivos de la norma consuetudinaria
internacional" (Cfr., Pinto, M., op. cit., ps. 35/6).
Medio siglo después
de su aprobación, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos ha adquirido sin ninguna duda fuerza obligatoria
para los Estados y sus cláusulas esenciales forman parte
del derecho internacional general.
No se requiere un gran esfuerzo para advertir la contradicción
manifiesta entre las prácticas desarrolladas en el marco
del sistema clandestino de represión (1976-1983) implementado
por las autoridades de facto que gobernaban el Estado Argentino
y la enunciación de los actos de los que "nadie puede"
ser objeto según la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948. Tampoco para ver el evidente contrasentido
que implica sostener por un lado la pertenencia de la Argentina
a la organización que aúna a los países de
la tierra con vocación de conformar una comunidad internacional
que se precia de civilizada (ver el Preámbulo de la Carta
de la ONU) y pare los más trascendentes instrumentos internacionales
que tienden a resguardar los derechos reconocidos a todos los
hombres por su sola condición de tales, y a la vez, en
el orden jurídico interno, perdonar los crímenes
más aberrantes, condenados por todas aquellas normas. Según
se afirmó anteriormente, las conductas que fueron consideradas
crímenes contra el derecho internacional en el art. 6 del
Estatuto del Tribunal de Nüremberg, en su sentencia y en
las resoluciones 3 (I) y 95 (I) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, así como los principios jurídicos
que en esos instrumentos se exponen (sintetizados en 1950 por
la C.D.I. bajo el rótulo de "Principios de Nüremberg"),
además de consolidarse como categorías propias del
derecho internacional consuetudinario, fueron luego de la Segunda
Guerra Mundial objeto de convenciones particulares y de diversos
instrumentos internacionales. En este sentido, algunas de las
conductas que pueden considerarse incluidas dentro de la categoría
general de "crímenes contra la humanidad" fueron
especialmente seleccionadas y tratadas en forma particular en
convenciones y en otros instrumentos internacionales (p. ej. resoluciones
de las Naciones Unidas y fallos de cortes nacionales y de organismos
internacionales).
Debe hacerse hincapié
en que, sin mengua del carácter vinculante como herramienta
convencional y su aplicación en casos concretos por las
cortes nacionales o internacionales, estos instrumentos deben
ser leídos como la explícita enunciación
literal total o parcial del contenido de normas que ya formaban
parte de la costumbre internacional o del derecho internacional
general.
Dentro de este proceso
de desagregación, particularización y desarrollo
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cabe mencionar
a la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la resolución
260 A (III) del 9 de diciembre de 1948.
Tal como se expone en los considerandos de la Convención,
el genocidio ya había sido objeto de pronunciamiento por
parte de la Asamblea General a través de la resolución
96 (I) del 11 de diciembre de 1946, en la que se calificaba al
genocidio como "crimen de derecho internacional". En
efecto, según la Res. 96 (I), "el genocidio es un
crimen de derecho internacional que el mundo civilizado condena
y por el cual los autores y sus cómplices deberán
ser castigados, ya sean éstos individuos particulares,
funcionarios públicos o estadistas y el crimen que haya
cometido sea por motivos religiosos, raciales o políticos,
o de cualquier otra naturaleza".
En la Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,
a la que la República Argentina adhirió el 9 de
abril de 1956 mediante el decreto-ley 6286, "Las Partes contratantes
confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o
en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que
ellas se comprometen a prevenir y a sancionar". El texto
transcripto, que corresponde al art. 1 de la Convención,
implica la ratificación expresa por parte de las naciones
que adhirieron a la Convención (entre ellas Argentina)
de la categoría de los "delitos de derecho internacional";
a su vez, se reconoce que el genocidio integra esa categoría
y que ya la integraba con anterioridad a la firma de la Convención
como parte integrante del derecho consuetudinario (ello surge
de la expresión "Las Partes...confirman"). A
su vez, se afirma que el genocidio se considera un crimen tanto
si se comete en tiempo de guerra como en tiempo de paz.
A los efectos de la Convención, "...se entiende por
genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación,
perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente,
a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la
integridad física o mental de los miembros del grupo; c)
Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física, total
o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en
el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del
grupo a otro grupo" (art. 2). Según se dispone en
el artículo 3 "serán castigados", además
del genocidio, la asociación para cometer genocidio, la
instigación directa y pública a cometer genocidio,
la tentativa de genocidio y la complicidad para cometerlo. El
artículo siguiente ratifica, en términos imperativos,
que "las personas" (responsabilidad personal) que cometan
genocidio o las conductas enumeradas en el art. 3 "serán
castigadas".
El modo en que se llevará a cabo el castigo, según
la Convención, consiste en una doble vía: por un
lado, estará a cargo del Estado en cuyo territorio el acto
fue cometido (art. 6), a cuyo fin las Partes contratantes se comprometen
a establecer "sanciones penales eficaces" (art. 5) (a
esto debe agregarse la obligación de "prevenir y sancionar"
que surge del art. 1), y, por otro lado, el castigo a las personas
responsables de genocidio o de las conductas descriptas en el
art. 3, estará a cargo de "la corte penal internacional
que sea competente respecto a aquellas Partes contratantes que
hayan reconocido su jurisdicción" (art. 6).
Los intentos por
establecer una corte penal internacional han por fin fructificado
con la puesta en marcha del Tribunal Penal Internacional, cuyo
Estatuto fue aprobado en Roma el 17 de julio 1998 con la adhesión
de la República Argentina.
La mención
efectuada en el art. 6 de la Convención a la competencia
de una corte penal internacional refleja la idea que, ya por ese
entonces, se anunciaba como aspiración para un futuro inmediato.
Asimismo, aun cuando no se haya establecido inmediatamente dicha
corte, lo expresado en el artículo mencionado confirma
nuevamente que rige desde larga data el principio de la responsabilidad
de los individuos frente al derecho penal internacional, sea que
el juzgamiento de los responsables esté a cargo de un Estado
o bien se lleve a cabo por parte de un tribunal internacional.
La Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio fue el primer tratado que, luego de la
Segunda Guerra Mundial, se refirió a un crimen de derecho
internacional. En ella ya se establece expresamente que no se
requiere la conexión con un crimen de guerra para que se
configure un delito de derecho internacional. Así, en su
artículo 1 se deja sentado que el genocidio es un delito
de derecho internacional sea que se cometa en tiempo de paz o
en tiempo de guerra. Sucede que el requisito de la conexión
con un crimen de guerra fue una exigencia que fijó el tribunal
de Nüremberg para determinar los "crímenes contra
la humanidad" que entraban dentro de su competencia, pero
ello no implicaba que fuera un requisito necesario para la definición
de los crímenes de derecho internacional y, en particular,
para la definición del conjunto de conductas que se consideran
"crímenes contra la humanidad". Un ejemplo más
del carácter progresivo del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, y de la interpretación y expansión
"pro hómine" de las cláusulas en las que
se va plasmando convencionalmente a modo de síntesis paradigmática
periódica.
A este respecto,
se afirmó en el fallo pronunciado por la Cámara
de los Lores del Reino Unido, del 24 de marzo de 1999, al referirse
a la extradición de Augusto Pinochet solicitada por España,
que "El Tribunal de Nüremberg decidió que los
crímenes contra la humanidad caían dentro de su
jurisdicción sólo si eran cometidos en la ejecución
de o en conexión con crímenes de guerra o crímenes
contra la paz. Pero parece que esta ha sido una restricción
jurisdiccional basada en el lenguaje de la Carta. No hay razones
para suponer que era considerada un requerimiento esencial del
derecho internacional" (Cfr. voto de Lord Millet en "La
Reina c/Evans y otro y el Comisionado de Policía de la
Metrópolis y otros ex parte Pinochet", en "Suplemento
Especial de Derecho Constitucional. Caso Pinochet", La Ley,
Buenos Aires, 11 de septiembre de 2000, p. 105).
Este requisito de
"conexión" no fue exigido por la Ley 10 del Consejo
de Control Aliado, ni se encuentra en el Proyecto de Crímenes
contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, elaborado por la
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas
en 1954; tampoco aparecerá luego en convenciones posteriores
como la mencionada relativa al crimen de genocidio (1948), en
la Convención sobre imprescriptibilidad de crímenes
de guerra y los de lesa humanidad (1968) o en las referidas a
la prohibición del apartheid (1973) y la tortura (1984).
Este criterio fue
reconocido también por la Corte de Casación Francesa
en el proceso que se le siguió a Klaus Barbie; y en el
reciente caso "Prosecutor v Tadic" fallado por el Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia (Cfr., Zuppi, A. L.,
"La jurisdicción universal...", cit., p. 402).
En el año 1951, la Corte Internacional de Justicia tuvo
oportunidad de referirse al valor jurídico de la Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
en el conocido "Caso de las Reservas a la Convención
de Genocidio". En ese fallo la C.I.J. "...determinó
que los principios que subyacían a la Convención
eran reconocidos como obligatorios por las naciones civilizadas,
aún en el caso de no existir una obligación convencional
que los impusiera así como definitivamente universales
en su contenido" (Cfr. Zuppi, A. L., "La jurisdicción
universal...", cit., p. 399)
Luego de la Convención
sobre genocidio, se suscribieron las cuatro Convenciones de Ginebra
sobre derecho humanitario bélico, firmadas el 12 de agosto
de 1949 (ratificadas por nuestro país mediante el decreto-ley
14.442 del 9 de agosto de 1956, ratificado por ley 14.467). En
ellas también se estableció claramente el principio
de la responsabilidad de los individuos, entre otros principios
de vital importancia para el derecho penal internacional.
Las cuatro convenciones
son el "Convenio para mejorar la suerte de los heridos y
enfermos en las fuerzas armadas en campaña" (I), el
"Convenio para mejorar la suerte de los heridos, enfermos
y náufragos de las fuerzas armadas en el mar" (II),
el "Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra"
(II) y el "Convenio relativo a la protección de personas
civiles en tiempo de guerra" (IV). A estos convenios deben
sumarse los Protocolos Adicionales de 1977 que los complementan.
Además de
las disposiciones relativas a conflictos internacionales los cuatro
convenios contienen una disposición común en el
art. 3 de cada uno de ellos relativa a la protección de
personas que no tomen parte en las hostilidades o que estén
ya fuera de combate en casos de conflictos armados sin carácter
internacional.
Se dispone en esos casos que dichas personas "serán
tratadas con humanidad, sin distinción alguna... A tal
efecto, están y quedan prohibidas, en cualquier tiempo
y lugar, respecto a las personas arriba mencionadas: a) los atentados
a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio,
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas
y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad
personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo
juicio, emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto
de garantías judiciales reconocidas como indispensables
por los pueblos civilizados" Esta regulación de la
protección de las personas en conflictos armados sin carácter
internacional, sumada al catálogo de "infracciones
graves" que más abajo se describirá, es interesante
observarla con relación a la pretensión de que los
hechos cometidos en el marco del terrorismo de Estado ocurrieron
en el marco de un conflicto armado -pretensión que pese
a ser claramente insostenible no deja de ser invocada en ocasiones-.
Queda claro que
aún si ese hubiese sido el contexto histórico, político
y social, el carácter de crímenes de derecho internacional
de los hechos está fuera de toda duda (ver Marcelo Sancinetti,
en "Derechos Humanos en la Argentina Post-dictatorial",
Lerner, Buenos Aires, 1988, ps.124 y ss.).
En los cuatro convenios
se fija un catálogo de conductas que se consideran "infracciones
graves", respecto de las cuales se establece la obligación
para los estados parte de imponer sanciones penales adecuadas
a las personas que hayan cometido o hayan dado la orden de cometer
alguna de las conductas que se consideran "infracciones graves".
A su vez se establecen el principio de la jurisdicción
universal para juzgar este tipo de conductas y la regla "aut
dedere, aut judicare" (juzgar o entregar para que otro juzgue)
que ya Hugo Grocio consideraba en 1624 como "civitas maxima"
del derecho de gentes.
Se consideran "infracciones graves" cualquiera de los
siguientes actos cometidos contra las personas o bienes que los
convenios protegen: homicidio intencional, tortura o tratos inhumanos,
incluso las experiencias biológicas, el causar intencionalmente
grandes sufrimientos o realizar atentados graves a la integridad
física o a la salud, la destrucción y apropiación
de bienes, no justificadas por necesidades militares y ejecutadas
en gran escala de manera ilícita y arbitraria. Cabe observar
también que tanto el tercer convenio de Ginebra como el
Protocolo Adicional I establecen de modo concordante con los principios
aceptados a partir de Nüremberg que las condenas penales
pueden basarse tanto en violaciones a normas penales de derecho
doméstico de los estados como en la infracción a
una norma internacional que califica de crimen al acto de que
se trate. En efecto, el art. 99 del tercer Convenio de Ginebra
establece que "A ningún prisionero podrá incoársele
procedimiento judicial o condenársele por un acto que no
se halle expresamente reprimido por la legislación de la
Potencia en cuyo poder esté o por el derecho internacional
vigente a la fecha en que se haya cometido el dicho acto".
A su vez, el art. 75 (4) c) del Protocolo Adicional I expresa
que: "Nadie será acusado o condenado por actos u omisiones
que no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional
que le fuera aplicable en el momento de cometerse".
Una cláusula
similar había sido incluida ya en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos cuando en su art. 11.2 se estableció
que "Nadie será condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueron delictivos según el
Derecho nacional o internacional".
Esta disposición
de la Declaración Universal fue incorporada, según
se afirma en un estudio destinado a identificar las normas de
ius cogens contenidas en la Declaración Universal, "para
despejar toda duda sobre los procesos de Nüremberg y de Tokio"
y "para asegurar que nadie escapará al castigo por
crímenes del derecho internacional por el hecho de alegar
que el acto era legal conforme al derecho nacional" (Cfr.,
Lillich, Richard. B., "Civil Rights", en Human Rights
in International Law. Legal and Policy Issues", editado por
Theodor Meron, Clarendon Press-Oxford, 1985, p. 115 y ss., citado
en Mattarollo, R., op. cit, p. 14, nota 27).
Los cuatro convenios de Ginebra mantienen, como ya se adelantó,
el contenido de la que en su momento se denominó "Cláusula
Martens", que implica reconocer al "derecho de gentes"
como marco normativo que protege a las personas con independencia
de cualquier disposición convencional: en los convenios
se expresa que su denuncia por una parte contratante "No
tendrá efecto alguno sobre las obligaciones que las Partes
contendientes habrán de cumplir en virtud de los principios
del derecho de gentes, tales y como resultan de los usos establecidos
entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de
las exigencias de la conciencia pública" (Ver, arts.
63, 62, 142 y 158 de los Convenios I a IV, respectivamente).
Con relación
a esta remisión que los Convenios de Ginebra de 1949 hacen
a las obligaciones que los Estados tienen en virtud del derecho
de gentes, es importante destacar que, más allá
del enorme valor contractual que poseen los convenios (a la fecha,
más de 130 países los ratificaron), también
se ha reconocido el carácter consuetudinario de sus disposiciones,
en tanto expresan los principios generales esenciales del derecho
internacional humanitario (Cfr. Corte Internacional de Justicia,
"Affair des activés millitaires au Nicaragua",
Reports 1986, parág. 218; citado en "Priebke",
J.A. 1996-I, ps. 331 y ss., voto del Dr. Bossert, consid. 46,
p 352).
En consecuencia,
es posible afirmar que en las cuestiones centrales reguladas por
los Convenios puede observarse, como sucede en el caso de otros
instrumentos, una coincidencia sustancial entre el contenido de
las disposiciones contractuales y el que cabe asignarle al derecho
consuetudinario referido a la materia y que integra el llamado
derecho de gentes.
Así, al incorporarse
esta mención a las obligaciones que los Estados tienen
en virtud del derecho de gentes, los numerosos Estados que han
firmado dichos Convenios han ratificado -una vez más, en
el caso de la Argentina- de modo expreso la vigencia del derecho
de gentes con independencia de cualquier vínculo contractual.
Al respecto, la Argentina al ratificar los cuatro Convenios de
Ginebra de 1949 ha reafirmado expresamente el carácter
no derogable del derecho de gentes en el ámbito del derecho
internacional humanitario, aún en el supuesto de la denuncia
de los Convenios" (Cfr., Mattarollo, R., op. cit., p. 10).
El reconocimiento de normas imperativas para los estados (ius
cogens y obligaciones erga omnes). Esta idea del "carácter
no derogable" del derecho se vincula con la aceptación
por parte de la comunidad internacional de la existencia de principios
y normas jurídicas de carácter imperativo para los
Estados, que rigen aun contra su voluntad, y de los que éstos
no pueden sustraerse.
En relación
a los tormentos, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, adoptado por la resolución 2.200 (XXI)
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre
de 1966, en cuyo art. 7 dispone que "Nadie será sometido
a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes".
También se
afirmó esa prohibición en 1969 al aprobarse la "Convención
Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de San José
de Costa Rica), en cuyo artículo 5 se dispone que toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral (5.1) y que nadie debe ser sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
(5.2).
Unos años
después, la Asamblea General de las Naciones Unidas insistió
con la prohibición de la tortura mediante la "Declaración
sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura
y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes",
resolución 3452 (XXX) del 9 de diciembre de 1975, en la
que aporta una definición de tortura similar a la que más
adelante quedará incorporada a la "Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes" (1984). Establece el artículo 1: "A
los efectos de la presente Declaración, se entenderá
por tortura todo acto por el cual un funcionario público,
u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente
a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información
o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido
o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o
a otras".
Ya en la propia definición de tortura se condena la participación
de funcionarios del estado, lo que indica claramente una de las
características que ha tenido históricamente la
práctica de la tortura: la de estar vinculada a la actividad
estatal.
En el artículo siguiente se califica a la tortura y a todo
otro trato o pena cruel, inhumano o degradante como "...una
ofensa a la dignidad humana..." que "...será
condenado como violación de los propósitos de la
Carta de las Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertades
fundamentales proclamados en la Declaración Universal de
Derechos Humanos".
A su vez, el artículo
3 establece que "Ningún Estado permitirá o
tolerará tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes. No podrán invocarse circunstancias excepcionales
tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad
política interna o cualquier otra emergencia pública
como justificación de la tortura u otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes".
En la Declaración
también se afirma el deber de investigar toda denuncia
de aplicación de torturas o de otros tratos o penas crueles
o inhumanos por parte de un funcionario público o por instigación
de éste (art. 8), investigación que debe promoverse
incluso de oficio en caso que haya motivos razonables para entender
que se usaron tales prácticas.
Se expresa también que todo Estado "asegurará"
que los actos de tortura constituyan delitos conforme a la legislación
penal (art. 7) y que el funcionario público que aparezca
como culpable de la aplicación de torturas deberá
ser sometido a un proceso penal (art. 10). Esta Declaración
es un antecedente de las convenciones que años más
tarde se celebraron con relación a la tortura tanto a nivel
universal como regional. En efecto, la extensión de la
utilización de la tortura por parte de agentes estatales
o bajo su control en la represión política llevó
a que se insistiera con la prohibición de esa práctica.
Por fin, cabe destacar la adopción de la "Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes" (aprobada por Argentina por ley 23.338 del 30
de julio de 1998), adoptada por consenso por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (Res. 39/46).
En dicha Convención se definió a la tortura en términos
similares a los expresados en la "Declaración sobre
la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes" de
1975. Se dispone que se entenderá por tortura "...todo
acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores
o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con
el fin de obtener de ella o de un tercero información o
una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido
o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier
tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario público u otra persona
en el ejercicio de funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o aquiescencia" (art. 1.1).
Mediante esta Convención,
además de constituirse el Comité contra la Tortura
-con facultad de recibir, solicitar y analizar informes sobre
la práctica de la tortura-, se insistió en la necesidad
de la sanción penal de los responsables de la aplicación
de torturas, en la inadmisibilidad de la invocación de
órdenes superiores como justificación de la tortura
ni de la existencia de circunstancias excepcionales, como inestabilidad
política interna (arts. 2 y 4), y se establecieron reglas
para permitir la extradición de los acusados de tortura
y se afirmó la jurisdicción universal para la persecución
penal de este delito (arts. 8 y 5.2).
Una vez más, debe recordarse que no se creó un crimen
nuevo. En este sentido puede citarse la autorizada opinión
Burgers y Danelius (el primero fue presidente del Grupo de Trabajo
de las Naciones Unidas en la Convención y el segundo el
redactor de su borrador final), quienes "...En su manual
acerca de la Convención sobre la tortura (1984)...escribieron
en la p. 1: 'Muchas personas presumen que el principal objetivo
de la Convención es prohibir la tortura y otros tratos
o castigos crueles, inhumanos o degradantes. Esta presunción
no es correcta en cuanto implicaría que la prohibición
de estas prácticas está establecida bajo el derecho
internacional por la Convención solamente y que la prohibición
será obligatoria como una regla del derecho internacional
sólo para aquellos estados que se han convertido en partes
en la Convención. Por el contrario, la Convención
se basa en el reconocimiento de que las prácticas arriba
mencionadas ya están prohibidas bajo el derecho internacional.
El principal objetivo de la Convención es fortalecer la
prohibición existente de tales prácticas mediante
una cantidad de medidas de apoyo" (Cfr. voto de Lord Millet,
en "La Reina c/Evans...", fallo cit., p. 107).
A nivel regional
se firmó el 9 de diciembre de 1985 la "Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura" (aprobada
por la República Argentina el 29 de septiembre de 1998
mediante ley 23.952), que recogió principios similares
a los contemplados en la Convención recién aludida
como la obligación de "...prevenir y sancionar la
tortura" (art.1), la inadmisibilidad de la eximición
de responsabilidad penal basada en haber recibido órdenes
superiores (art. 4) o de su justificación en razón
de existir inestabilidad política interna, conmoción
interior, etc. (art. 5), y se establecen pautas para facilitar
la extradición de las personas acusadas y la obligación
de perseguir penalmente los casos de tortura, incluso los cometidos
fuera de lugares sometidos a su jurisdicción cuando el
presunto delincuente se encuentre en el ámbito de su jurisdicción
y no proceda a extraditarlo (art. 12).
En los considerandos
de dicha Convención se reafirmó que "...todo
acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negación
de los principios consagrados en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos y en la Carta de las Naciones Unidas
y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales
proclamados en la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos".
El contenido de estos instrumentos fue reafirmado en todos los
que se elaboraron con posterioridad. De todos modos, está
claro ya que para la época en que los hechos investigados
tuvieron lugar, la prohibición de la tortura formaba parte
ineludible del derecho imperativo dirigido tanto a los estados
como, personalmente, a los funcionarios estatales. En otras palabras,
la utilización de la tortura como práctica oficial
comprometía la responsabilidad internacional del estado
y la responsabilidad individual de quienes la ejecutaran frente
al derecho de gentes.
II. f) De
conformidad con todo lo expuesto se desprende que ya a la época
de comisión de los hechos investigados en autos esas conductas
eran consideradas crímenes contra el derecho de gentes
o, en otras palabras, crímenes de derecho internacional,
violatorias de aquellas normas que la comunidad internacional
coloca en el nivel más alto de jerarquía (ius cogens).
Si bien para el año 1976 conductas de esa naturaleza eran
consideradas crímenes contra la humanidad, con posterioridad
a esa fecha la consideración de esas conductas como crímenes
contra la humanidad no hizo más que consolidarse. Una muestra
de ello es lo que disponen al respecto los Estatutos de los Tribunales
ad-hoc para la ex-Yugoslavia y para Ruanda, y, sobre todo, la
definición de las conductas que se consideran "crímenes
de lesa humanidad" en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional
Permanente, sancionado el 17 de julio de 1998 o en el Proyecto
de Código de crímenes contra la paz y la seguridad
de 1996 (art. 18).
Esta constatación de que los hechos que nos ocupan son
"crímenes contra la humanidad" conforme al derecho
vigente en la época de su comisión, y que continuó
consolidándose con posterioridad, da lugar a que entren
en consideración algunos principios y reglas generados
en el derecho penal internacional específicamente para
el juzgamiento de los crímenes contra el derecho de gentes,
plenamente aplicables por los tribunales federales de nuestro
país, y resta valor práctico, en el presente caso,
a la discusión que podría plantearse respecto del
alcance del concepto de "genocidio" en punto a si abarca
hechos que, como en el presente caso, aparecen cometidos por "motivos
políticos" y, acerca de definición del colectivo
agredido y su incidencia en la tipificación del genocidio.
Vale recordar que en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg
no se había previsto al genocidio como un delito independiente
de los "crímenes contra la humanidad" sino que
se lo había incluido dentro de esta expresión genérica.
La tesis inclusiva
de la represión a un grupo político bajo el encuadre
de genocidio descansa en los antecedentes internacionales que
indican que la persecución por motivos políticos
se consideraba comprendida dentro de la voz genocidio antes de
la sanción de la Convención. Así, por ejemplo,
la ya citada Resolución 96 (II) de la Asamblea General
de la ONU, del 11 de diciembre de 1946 expresa que "el genocidio
es un crimen de derecho internacional que el mundo civilizado
condena y por el cual los autores y sus cómplices deberán
ser castigados, ya sean éstos individuos particulares,
funcionarios públicos o estadistas y el crimen que haya
cometido sea por motivos religiosos, raciales o políticos,
o de cualquier otra naturaleza", y que si bien no se incluyó
el término "político" en el art. 2 de
la Convención, tampoco se excluyó expresamente la
persecución política.
De todos modos, cualquiera fuera la postura interpretativa que
se adopte respecto del alcance de la figura de "genocidio"
resulta indiferente a los efectos prácticos ya que, como
se dijera, lo que sí está fuera de discusión
a esta altura es que estamos ante crímenes de "crímenes
contra el derecho de gentes", "crímenes contra
la humanidad".
II. g) Ahora bien, en relación a la ley aplicable,
se destaca en la presentación fiscalista que estoy siguiendo,
que, como se ha visto, uno de los principios que rigen a los crímenes
contra el derecho de gentes desde la consolidación del
derecho penal internacional es el que establece que la criminalidad
de ciertas conductas está fijada por la ley de las Naciones
y no depende de su tipicidad según la ley nacional. Ciertamente,
está concebido para evitar la impunidad de esos hechos
de extrema gravedad, llevados a cabo desde el poder estatal o
con su aquiescencia, teniendo en cuenta que ese poder estatal
podría precisamente modificar el orden legal local de modo
que tales conductas aparecieran amparadas por la ley y no fueran
punibles. Una situación de esa índole podía
observarse en el ordenamiento jurídico establecido por
los responsables del régimen nazi.
Contra esa posibilidad,
el derecho de gentes establece entonces que la responsabilidad
penal individual puede surgir de normas imperativas para la comunidad
internacional y que establecen obligaciones directas no sólo
para los Estados sino también para los individuos (así,
la prohibición de ciertas conductas, tanto en tiempo de
guerra como en tiempo de paz).
Lo dicho surge de
numerosas fuentes y fue aceptado por el conjunto de las naciones
(entre ellas la República Argentina); ha sido reafirmado
jurisprudencialmente y doctrinariamente desde los juicios de Nüremberg,
y recogido en los numerosos instrumentos internacionales ya analizados.
De todos modos,
esa hipótesis que la regla indicada quiere prevenir no
se presenta en el caso que aquí se somete a proceso, puesto
que durante la dictadura 1976-1983, en el que se cometieron crímenes
contra la humanidad, el orden legal argentino mantuvo (hipócritamente)
las prohibiciones penales dirigidas a tutelar los bienes jurídicos
más esenciales, de modo tal que las conductas llevadas
a cabo en el marco de la represión sistemática estaban
prohibidas por las normas penales vigentes en esa época.
Aunque sea una afirmación obvia, conviene destacar que
esta subsunción en tipos penales locales de ningún
modo contraría ni elimina el carácter de crímenes
contra la humanidad de las conductas en análisis, con las
consecuencias que esta categorización acarrea, sino que
simplemente pone en el rango de prohibición nacional lo
que ya es objeto de ius cogens, repotenciando la prohibición.
En síntesis, las conductas que conforman los crímenes
contra la humanidad cometidas en el marco de la represión
política sistemática (1976-1983) estaban prohibidas
por la legislación penal argentina vigente en aquel momento.
En consecuencia, dado que no se da un supuesto de ausencia de
ley penal al respecto, cabe aplicar esos tipos penales para juzgar
dichos crímenes, toda vez que ellos permiten concretar
su persecución y, en caso de condena, determinar la pena
que cabe imponerles a quienes sean hallados culpables. Aplicando
los tipos penales de su legislación, la República
Argentina puede, entonces, juzgar los crímenes contra la
humanidad ocurridos en su territorio, satisfacer de este modo
el interés que la comunidad internacional -que la Argentina
integra- tiene en la persecución penal de los crímenes
contra el derecho de gentes, y cumplir así con los compromisos
internacionales asumidos.
II. h) Si
bien luego de la Segunda Guerra Mundial la comunidad internacional
afirmó la necesidad de llevar a juicio y sancionar penalmente
a los responsables de crímenes contra el derecho de gentes,
la mayoría de los instrumentos, declaraciones y tratados
referidos al tema no aludieron expresamente a la cuestión
temporal de la persecución de los responsables de crímenes
contra el derecho de gentes. No se establecieron límites
temporales para llevar a cabo la persecución ni se afirmó
la inexistencia de tales límites. Sin embargo, era lógico
que como corolario del principio de inexorabilidad del juicio
y de la sanción penal a los responsables de crímenes
contra el derecho internacional, se afirmara que no existe barrera
temporal alguna para llevar a cabo la persecución penal.
La gravedad de las conductas que integran los llamados crímenes
contra el derecho de gentes, la lesión que ellos suponen
a toda la humanidad en su conjunto y el interés de la comunidad
internacional en la persecución penal de esos crímenes,
no parecen compatibles con la existencia de un momento a partir
del cual el autor de un crimen semejante pudiera estar a salvo
de tener que responder penalmente por un acto que conmueve los
principios más elementales de humanidad.
En igual sentido, en la pieza fiscalista seguida, se ha sostenido,
con razón, que la imprescriptibilidad de los crímenes
contra la humanidad en el derecho interno argentino debe ser reconocida
en nuestro medio en tanto constituye una de las reglas esenciales
que el derecho de gentes les reconoce a tales crímenes
y, por lo tanto, su aplicación viene impuesta en virtud
de que las normas y principios referidos a delitos contra el derecho
de gentes forman parte de nuestro ordenamiento jurídico
interno (art. 118 C.N.). Para los habitantes de la Argentina derecho
de gentes y derecho interno vienen unidos, entonces, desde la
constitución originaria.
III) Ahora
bien, sentado lo anterior, he de ocuparme ahora y nuevamente en
la no fácil tarea de asignar operatividad, en los presentes
obrados, a la anulación de las leyes 23.492 y 23.521, declaradas
insanablemente nulas por el Congreso de la Nación mediante
el dictado de la ley 25.779.
Tal norma ha habilitado
a la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Capital
a remitir a los Juzgados de instrucción la totalidad de
las causas que, por aplicación de las vulgarmente conocidas
leyes del perdón, se encontraban virtualmente paralizadas
en ese órgano. Así, como surge de fs. 11.114 de
la llamada "Causa Camps", y remitiendose el Tribunal
superior a las actuaciones que llevaran el Nro. 450 ("Suárez
Mason, Carlos Guillermo y Otros S/ Homicidio, Privación
ilegal de la libertad, etc.."), refirió que "...
la sanción de la ley 25.779, por la cual se declararon
insanablemente nulas las leyes 23.492 (conocida como de "punto
final") y 23.521 (de "obediencia debida"), conllevaba
la necesidad que los sumarios radicados en el Tribunal paralizados
por aplicación de estas últimas se enviaran a la
oficina de sorteos de esta Cámara a los fines señalados
en el anterior párrafo. ...".
Así, en la
resolución aludida la Cámara porteña determinó
que "... El análisis de este proceso permite concluir
que uno de sus tramos de investigación (ver fs. 2865/2877vta.,
y resolución de fs. 10.126) se encuentra en esa situación
por aplicación de la última de las leyes mencionadas,
de modo que corresponde adoptar a su respecto el criterio invocado.
...".
De tal modo adviértase
que lo resuelto por el Tribunal superior de la Capital Federal
mediante el dictado de la resolución de fs. 11.114/11.122
de la mencionada causa, inicia ya el derrotero a seguir como lógica
consecuencia de la norma del Congreso de la Nación que
lleva el número 25.779, ello por los argumentos antes expuestos,
y por los que, en honor a la brevedad me remito.
Ahora bien a fin de exponer con claridad y justeza las razones
que habilitan el dictado de la presente resolución, me
remitiré en gran parte a los trabajos que sobre el particular,
y con inmejorable claridad ha determinado la doctrina. Asimismo,
y no obstante lo expuesto, entiendo merece relevante consideración
las argumentaciones vertidas en la esforzada presentación
de la querella, donde bien se expone que, como aproximación
al tema, es preciso recordar que el Estado argentino al sancionar
la ley 23.054, reconoció la competencia de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos
relativos a la interpretación o aplicación del Pacto
de San José de Costa Rica (B.O.27/03/84).
En tal orden de ideas, se puntualiza allí, conforme "Gelli,
María Angélica. La anulación de las leyes
de amnistía y la tragedia Argentina. La Ley 08/10/2003",
citado por los presentantes, la jerarquía constitucional
de los Tratados de Derechos Humanos impone límites a la
atribución del Congreso para dictar amnistías que
impidan el conocimiento de la verdad y bloqueen la justicia, preservada
esta última mediante una reparación adecuada a las
victimas de la violación de derechos; lo cual, también,
encuentra basamento en lo normado por el artículo 75 inc.
22 de la Constitución Nacional.
Continuando con
el análisis de la legitimidad de las amnistías en
el derecho internacional, no puede pasarse por alto el criterio
rector emanado de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en "Barrios Altos" (LL. 2001-D, 557), donde
se expidió sobre lo que denominó autoamnistía.
El asunto se suscitó con la muerte y lesiones graves provocadas
por un escuadrón militar a un numeroso grupos de personas
que se encontraban reunidas en un vecindario conocido como Barrios
Altos de la ciudad de Lima. Las investigaciones judiciales y los
informes periodísticos revelaron que los responsables pertenecían
al ejercito peruano, pero los procesos fueron alcanzados por una
ley de amnistía y luego por otra que declaró a la
primera irrevisable en sede judicial. Así, y en tales hechos,
la Corte IDH concluyó que " ...Son inadmisibles las
disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan
impedir la investigación y sanción de los responsables
de la violaciones graves de los derechos humanos, tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias
y las desapariciones forzadas ". Asimismo el organismo determinó
que las leyes dictadas por el gobierno del Perú carecen
de efectos jurídicos y no pueden representar un obstáculo
para la investigación de los hechos, el castigo de los
responsables y la apertura de las reparaciones a la víctimas
o sus familiares. Por último sostuvo la Corte IDH "...
las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión
de las victimas y a la perpetuación de la impunidad por
lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu
de la Convención Interamericana...".
En tal sentido, debe concluirse que nuestra Corte Suprema
tiene sentado que la jurisprudencia de la Corte Interamericana
debe servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales al haber el Estado argentino reconocido
su competencia; ello conforme se desprende de "Giroldi, Horacio
D. y otro" CSJN abril 7/95, La Ley 1995-D, 461, fallo citado
al respecto en La Ley 27/08/04 "Leyes del perdón y
del olvido: verdad Vs. impunidad".
Cono se observa, y a la luz de lo expuesto, ya surge claro la
nulidad de las leyes 23.492 y 23.521 que sustrajeran del conocimiento
de la justicia penal a diversos hechos ocurridos en el marco de
la represión ilegal durante los años 1976/83; ello
sin perjuicio de destacar que tales leyes fueron derogadas por
la ley 24.952, por lo que sus efectos ultractivos las harían
aplicables. Así la ley 23.492 estableció en su art.
1 "Se extinguirá la acción penal respecto de
toda persona por su presunta participación en cualquier
grado, en los delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere
prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya
sido ordenada su citación a prestar declaración
indagatoria por Tribunal competente, antes de los sesenta días
corridos a partir de la fecha de promulgación de la presente
ley." Exceptuándose de esta disposición los
casos "... de delitos de sustitución de estado civil
y sustracción y ocultación de menores", cfr.
art. 5to. Por su parte la ley 23.521 estableció en su art.
1 que "... se presume sin admitir prueba en contrario que
quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como
oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal
de tropas de las fuerza Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias,
no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto
1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida
(...) en tales casos se considerará de pleno derecho que
las personas mencionadas obraron en estado de coerción
bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento
de ordenes, sin facultad o posibilidad de inspección, o
posición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad
y legitimidad"; salvandose asimismo, Cfr. art. 2do, que "la
presunción establecida en el artículo anterior no
será aplicable respecto de los delitos de violación
sustracción y ocultación de menores o sustitución
de su estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles.".
En síntesis,
tales leyes, y como bien lo señala el Ministerio Público
Fiscal en la presentación seguida en el punto II) de los
presentes considerandos, establecieron la creación de la
realidad por medio de la ley. Allí se explicitaba que la
falta de fundamento en una constatación empírica
para sostener la conclusión de que los integrantes de la
fuerza de seguridad actuaron coaccionados o en circunstancias
tales que no podían inspeccionar la legitimidad de las
ordenes o resistir a ellas, es algo que esta en la base misma
de la concepción de la ley en tanto una de sus premisas
es fundarse en la mera voluntad creadora del legislador y, uno
de su fines, precisamente, detener e impedir las investigaciones
sobre los numerosos y diversos casos que se habían denunciado
o podían denunciarse. Es por ello que la ley crea una "realidad"
y no admite prueba en contrario.
En definitiva, y como claro se advierte, las leyes analizadas,
constituyen a todas luces un dislate jurídico legal sin
ejemplo.
La repugnancia de las leyes del olvido para con la Constitución
Nacional y para con todo el plexo de tratados internacionales
equiparados aquella y con su misma jerarquía (conforme
art. 75 inc. 22 de la C.N.), ha encontrado recepción en
la ley 24.952 mediante la cual fueran derogadas las leyes de Punto
Final y Obediencia Debida. En este punto, adviértase que
la sanción de la norma mencionada en último término
se endereza a enervar el ilógico status legal en el que
se encontraba amparada la impunidad. Sobre el particular, mediante
los artículos 1 y 2 de la Ley 24.952 (B.O. 17/04/98; Adla
LVIII-B, 1560), se tuvieron por derogadas las leyes 23.492 y 23.521.
En relación
a los efectos jurídicos que dimanan de la aplicación
de la citada ley 24.952, destáquese que los mismos resultaban
insuficientes a los fines de eliminar toda posibilidad de amparo
de los responsables del terrorismo de estado que tuviera lugar
en la República durante los años 1976/1983. Al respecto
entiéndase que la derogación de los actos jurídicos
posee efectos no retroactivos desde la fecha de su dictado hacia
adelante.
En virtud de lo expuesto, y como conclusión del proceso
de erradicación de las leyes exculpatorias, es que llegamos
a la sanción de la ley 25.779. Previo a ahondar en los
detalles de formulación y efectos de esta ley corresponde
efectuar aun, y una vez más, ciertas consideraciones relativas
a las antes citadas leyes de impunidad. Sobre el tema me permitiré
citar a Eduardo Barcesat quién en el suplemento Actualidad
de la revista La Ley del 23 de setiembre de 2003 refiriera, "Estas
leyes (23.492 y 23.521) no pueden ser examinadas por fuera del
marco político institucional en el que fueran dictadas.
Las secuelas de la Causa 13/84 seguida contra los integrantes
de las tres primeras cúpulas del denominado "Proceso
de Reorganización Nacional", particularmente el seguimiento
de las causas dispuesto por el punto 30) de la sentencia dictada
por la Cámara Federal, generó un clima de resistencia
de parte de los miembros de las Fuerazas Armadas, al ver que la
responsabilización penal de los autores mediatos o de escritorios,
se avanzaba hacia igual responsabilización de los autores
materiales de los graves crímenes. Producto de ese clima
es el estado de confrontación abierta, el desafío
y la desobediencia a las decisiones de los jueces y -finalmente-
el alzamiento armado de Semana Santa de 1987, lo que rodea y fuerza
la parición de estas leyes (...) Pero es que no puede admitirse
que dos producidos normativos tan burdos y groseramente inconstitucionales
hayan sido aprobados por el Congreso de la Nación si no
es a fuerza de actuar a punta de pistola." Me he permitido
transcribir literalmente las expresiones del Dr. Barcesat por
encontrarse las mismas ajustadas al razonamiento del suscripto
y por mostrarse expuestas con absoluta claridad.
Ahora bien, en oposición
al clima de resistencia antes citado y que desembocara en 1987
en la sanción de las leyes, la situación actual
ha permitido la sanción de la ley anulatoria de agosto
de 2003 y que viene a completar, en un clima político institucional
más propicio, el largo derrotero encaminado a la eliminación
de toda norma que tienda a sustraer de la actividad de los magistrados
la comisión de aberrantes hechos repugnantes falta a los
Tratados Internacionales, al ius cogens y a todo el plexo normativo
de salvaguarda de las garantías más elementales
del Hombre. En igual sentido se ha expresado el profesor Agustín
Gordillo "... Ahora la situación temporal y, por ende,
fáctica ha cambiado y el proyecto en trámite legislativo
(en alusión a la ley 25.779) tiene en este momento el efecto
de ser fuerza igualmente legitimadora por el Congreso de la Nación,
ahora de la propuesta contraria, en un momento y en una realidad
distinta del país, para cuando llegue a la CSJN para su
decisión en los estrados judiciales." En tal sentido,
continúa el Dr. Gordillo diciendo "La decisión
del Congreso marca dos derroteros que deben objetivamente influir
en la decisión de la CSJN y demás Tribunales inferiores,
el primero es indicar el contexto sociopolítico empírico
en que ya no se arriesga la continuidad de la vida democrática
como pudo temerse en el pasado; en que, incluso, se apuesta a
la futura continuidad de la democracia y vigencia del Estado de
Derecho, dando, como lo hace la propia Constitución de
1994, claras señales para futuros golpista o futuros autores
de delitos de lesa humanidad. Esa es por lo demás la orientación
tanto internacional como interna. El segundo es el elemento político
que la CSJN vio en su oportunidad en las leyes 23.492 y 23.521.
Ellas mostraban a la CSJN el criterio legitimador de la mayoría
democrática del momento, en la evaluación política
del momento sobre las posibilidades políticas de castigar
los delitos de lesa humanidad.", ambas citas de "Columna
de Opinión". La Ley, 02/09/03.
Retomando el análisis de la ley 25.779, la sanción
de la misma, no es más ni menos, que la receptación
en el orden normativo interno de los pronunciamientos de los organismos
internacionales y locales a los que el estado se encuentra obligado
a honrar.
En cuanto a los efectos jurídicos que devienen de la declaración
de nulidad emanada de la norma, entiendo los mismos se traducen
en retrotraer el estado de situación al momento previo
al dictado de las leyes, con lo cual, claro surge, la eliminación
del principio de la ley penal más benigna. Como ya dijera,
la derogación de una ley por el Congreso no posee efectos
retroactivos, más el tenor del pronunciamiento del Congreso
Nacional mediante el dictado de la ley 25.779 -declaración
de nulidad- son por el contrario "ex tunc"; nos encontramos
frente a una nulidad de carácter absoluto por lo que desde
ya adelanto, resolveré en el presente interlocutorio decretar
la nulidad insanable en el presente sumario de las leyes 23.492
y 23.521, en concordancia con ley 25.779, y por aplicación
del principio general del derecho que tiene como inexistente a
todo acto que se declare nulo.
IV) En otro orden de ideas, y ya en la culminación
de los imprescindibles considerandos que he debido exponer a lo
largo de la presente resolución, entiendo merece consideración
especial la situación de los sindicados Miguel Kearney
y Oscar Antonio Penna cuyas detenciones solicitó la Fiscalía
y algunas de las partes querellantes, en relación al principio
jurídico de la "res judicata".
Sobre el particular, adelanto que sustentaré igual criterio
que en el marco de las causas números 1 y 2 (antes N 7522
y 7018 respectivamente) del registro de este órgano judicial
en cuanto a que se retrotraiga la situación procesal de
los nombrados al momento anterior al dictado de la Ley 23.521,
de acuerdo a lo expuesto precedentemente, resultando que la Cámara
Federal de Apelaciones de Capital Federal había dispuesto
su detención con el propósito de recibirles declaración
indagatoria en orden a hechos acreditados a través de la
sentencia dictada en la causa N 44 de ese registro y de la que
surge la formación de la presente causa.
Esas detenciones no fueron efectivizadas y posteriormente tales
disposiciones perdieron vigor a raíz del dictado de las
leyes cuyo tratamiento en cuanto a su validez normativa motivara
esta resolución, por lo que de acuerdo a lo que expresé
precedentemente y lo peticionado por las partes aludidas, corresponde
ordenar la detención de Oscar Antonio Penna a los mismos
efectos mencionados y toda vez que se encuentran reunidos los
extremos legales contemplados en el artículo 294 del C.P.P.N.
al endilgársele la presunta comisión de los delitos
previstos y reprimidos en los artículos 144 bis y 144 tercero
del Código Penal, haciendo saber que el mismo deberá
ser anotado a disposición de este Juzgado y trasladado
al asiento del mismo en carácter de incomunicado.
Al respecto, teniendo en cuenta lo informado a fs. 917/918 por
la Cámara Nacional Electoral en cuanto al domicilio de
Oscar Antonio Penna, corresponde librar exhorto al Juzgado Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal en turno de Capital Federal
a fin de solicitar que se disponga de las medidas necesarias para
efectivizar la detención del nombrado.
En cuanto a Miguel Kearney, previo a todo trámite corresponde
librar oficio al Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal
N 1 de esta ciudad a fin de solicitar que se informe si se registra
alguna causa seguida contra el nombrado y en caso afirmativo,
objeto procesal y estado actual de las actuaciones.
En lo que respecta a José Antonio Raffo, teniendo en cuenta
lo informado por la Cámara Nacional Electoral a fs. 917/918
se librará oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas de Capital Federal a fin de requerir la remisión
a este Juzgado, del certificado de defunción del nombrado
Raffo.
Por todo lo expuesto y en virtud de las consideraciones que preceden,
los preceptos legales, constitucionales, y los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos invocados , y en particular lo establecido
en la Ley 25.779 y a fin de garantizar la prosecución de
los presentes actuados y el juzgamiento de los hechos pesquisados,
es que seguidamente;
RESUELVO:
I) DECRETAR LA NULIDAD INSANABLE DE LAS LEYES 23.492 Y 23.521en
los presentes obrados, ello de conformidad con lo establecido
por la Ley 25.779.
II) ORDENAR LA INMEDIATA DETENCIÓN de Oscar Antonio
Penna a fin de que preste declaración indagatoria (Art.
294 del C.P.P.N.) en atención a endilgársele la
presunta comisión de los delitos previstos y reprimidos
en los artículos 144 bis y 144 tercero del Código
Penal.
III) LIBRAR EXHORTO al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal en turno de Capital Federal a fin de solicitar que se
disponga de las medidas necesarias para efectivizar la detención
de Oscar Antonio Penna.
IV) HACER SABER que el mismo deberá ser anotado a disposición
de este Juzgado y trasladado al asiento del mismo en carácter
de incomunicado.
V) LIBRAR OFICIO al Juzgado en lo Criminal y Correccional
Federal N 1 de esta ciudad a fin de solicitar que se informe si
se registra en ese órgano judicial alguna causa seguida
contra Miguel Kearney y, en caso afirmativo, objeto procesal y
estado actual de las actuaciones.
VI) LIBRAR OFICIO al Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas de Capital Federal
a fin de requerir la remisión a este Juzgado, del certificado
de defunción de José Antonio Raffo.
VII) Regístrese,
notifiquese y cúmplase.
Ante mí:
En igual fecha libré oficios y cédulas. CONSTE.
En notifiqué al Sr. Fiscal. CONSTE.-
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