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El 3 de julio de 2001, la Cámara Federal confirmó la prisión preventiva contra Jorge Bergés y Miguel Osvaldo Etchecolatz, por la supresión de identidad de Carmen Sanz, que había sido dictada por el juez federal Arnaldo Corazza.

PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

La Plata, 3 de julio de 2001. 

Y VISTA: La presente causa registrada bajo- el n° 1645/I, caratulada: " BERGES, Jorge Antonio - ETCHECOLATZ, Miguel Osvaldo s/ infr. arts. 139, II párraf. 139 his, 292 y 293 del C. Penal" , procedente del Juzgado Federal n° 3 de esta Ciudad; 


CONSIDERANDO: 

I.- Que llega la causa a este Tribunal de Alzada, en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la resolución de fs. 787/791y vta., en cuanto resuelve en su punto I, decretar el procesamiento con prisión preventiva de Jorge Antonio Berges, por considerarlo " prima facie" autor penalmente responsable del delito de supresión de identidad agravado y falsificación ideológica de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas ( arts. 139 segundo párrafo, l 39 bis, 292 y 293 del CP) prefijando su responsabilidad civil en la suma de pesos un millón ( $1.000.000); y en su punto II., que decreta el procesamiento con prisión preventiva de Miguel Osvaldo Etchecolatz, por considerarlo " prima facie" autor penalmente responsable del delito de supresión de identidad agravado (arts. 139 segundo párrafo y 139 bis del C° P - fs. 984-) prefijando su responsabilidad civil en la suma de pesos un millón (S 1.000.000). 

Los recursos de apelación son: el deducido por la señora Defensora Pública Oficial por ambos imputados a fs.791 vta., motivado a fs. 896/897 vta.; el deducido por Miguel Osvaldo Etchecolatz a fs. 926, motivado por la misma funcionaria a fs. 923 y el deducido por Jorge Antonio Berges a fs.954 vta. 

El señor Fiscal General ante esta Cámara, manifestó a fs. 974, que no adhiere a ninguno de ellos, señalando a su vez que ha sido mal concedido el recurso deducido a fs. 954 vta., por falta de motivación, lo cual es contestado por la señora Defensora Pública Oficial a fs.1007/1008, al momento de mantener los recursos concedidos. Asimismo, obra a fs. 1035/1039 y vta. el informe presentado en los términos del art. 454 del CPPN. 

II.- Que previo al ingreso de los agravios, corresponde dejar sentado qe el recurso de fs. 954 vta., debe considerarse motivado por su defensa a fs. 896/897 vta., razón por la cual, no ha sido mal concedido. 

Que, sentado ello, de los fundamentos esgrimidos para conmover la resolución atacada surge, en síntesis, que se sostiene la falta de elementos de prueba suficientes para reprochar las conductas por las que fueran procesados con prisión preventiva ambos incusados, considerándose puntualmente en relación a Miguel Osvaldo Etehecolatz, que el hecho de que el mismo hubiera cumplido las funciones como Director General de Investigaciones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires cuando se desarrollaba " la conocida ° represión contra la subversión° " , no puede relacionar a Etchecolatz " como ° autor mediato° de una posible conducta disvaliosa en que habría incurrido un dependiente" , alegándose que éste sólo tenía un control operacional y administrativo de una importante cantidad de organismos, que contaban y cuentan con estructura propia "ello es con su propio jefe y subjefe responsables del control y la conducción de sus subordinados" . En definitiva, se discute la autoría mediata atribuída en el último párrafo del punto b) de los Considerandos, entendiéndose que carece de sustento táctico y normativo, al no haberse probado que el mismo haya dado órdenes al subalterno -no subordinado-, respecto de una eventual intervención profesional, conducta que en todo caso tendría que ser reprochada al Jefe de la Brigada de Investigaciones de Quilmes y a los demás funcionarios que se citan. Asimismo se señala que, la conducta típica en investigación, no se relaciona con las operaciones destinadas a la represión de concretas actividades subversivas de la época histórica a la que se refiere. 

Luego, se introduce la crítica del auto apelado por falta de motivación suficiente, afirmándose que la conclusión a la que se arriba es mera voluntad del juzgador y no una derivación razonada de las piezas sumariales colectadas en el proceso y el derecho vigente, peticionándose se declare parcialmente nulo, respecto de Etchecolatz. 

A su vez, se aduce gravamen irreparable, por el hecho de no haberse determinado cuál es el concurso de delitos que se le atribuye, en relación a aquéllos por los que fuera indagado, sin perjuicio de la falta de mérito declarada en el punto III de la parte resolutiva del auto recurrido, respecto de la infracción al art. 146 del CP. 

Finalmente, a solicitud de su defendido se expresa que: " ... el funcionario que ocupaba por aquel entonces el cargo de Director de la denominada Área Metropolitana (con asiento en Brigada Banfield)...correspondía controlar en forma directa el funcionamiento administrativo y operativo de la Brigadas de Investigaciones atribuidas a su ámbito, -entre ellas Quilmes- a quienes, dichos Jefes reportaban toda novedad, estándosele vedado recurrir en forma directa a la Dirección General" . 

Que siguiendo la escala jerárquica, el citado Director trasladaba la novedad al Jefe del Comando de Operaciones de la Dirección General y de ahí al Jefe de Policía. No olvidemos la figura del Sub Jefe de Policía y el Estado Mayor compuesto por Jefes Militares cuya misión respondía a todo lo concerniente con lucha terrorista. Ese Estado Mayor diariamente se informaba sobre las operaciones y cantidades de detenidos, haciendo recomendaciones sobre el cuidado de los mismos y de qué Fuerza provenían ..." . 

"Que en particular la Brigada de Investigaciones de Quilmes, estaba totalmente a disposición de las Fuerzas Armadas." 

En relación a Jorge Antonio Berges, " ...en punto a la técnica de Estudio genético realizado en autos y cuestionado por el mismo Bergés en su injurada..." se considera insuficiente para tener por indubitada la determinación de fíliación, por cuanto no se ha arribado a un grado de certeza absoluta, es decir, del 100%, citándose doctrina en apoyo de tal afirmación y agregándose, que en el caso concreto de autos, el vínculo biológico se expresa con un porcentaje de probabilidad luego del tratamiento matemático-estadístico de las pruebas biológicas. Asimismo, que el estudio genético obrante en autos " ...no fue dispuesto por el juez de instrucción, sino que fue aportado por una parte interesada, sin que haya existido posibilidad de control de esta parte sobre el modo de realización del mismo...", que " ... se estarían vulnerando garantías y principios de raigambre constitucional como son la defensa en juicio y el debido proceso adjetivo..." al no haberse realizado la doble prueba genética ciega, solicitada oportunamente, razón por la cual se planteó un recurso de queja por ante esta Alzada. 

Continuando, se expresa " ...que no existe prueba fehaciente que permita determinar la detención y alojamiento de Aída Celia Sanz Fernández y menos aún que la misma haya dado a luz una hija..." , descalificándose al respecto, la testimonial brindada por Nonma Ester Leanza. 

También, se califica como " ... desacierto jurídico el haber considerado el juez de grado en disfavor de mi representado, la versión que de los hechos brindaran a través de la declaración indagatoria que les fue recepcionada también en este proceso, de los indicados Marta Noemí García y de su cónyuge Horacio Enrique Fernández" con especial referencia en cuanto a que ellos también se encuentran incursos en los delitos previstos por el Código Penal, que cita. 

Que " ... en modo alguno puede admitirse como consecuencia de ignorancia o error la circunstancia de haber pensado que la entrega de la menor era mediando un trámite de adopción, cuando ellos mismos declararon ante las autoridades de un Registro Civil ser los progenitores, imponiéndole el apellido a sabiendas que no existía iina autorización judicial que lo justifique" . 

Respecto de la documentación agregada en la causa, se señala " ... que la existente a fs. 397 no es un 'certificado de nacimiento' sino un 'acta de inscripción ..." , en la que "... no consta -ni es exigencia legal- que el médico u obstetra que asistió el parto suscriban a su vez dicha acta" . En cuanto al formulario 1 se indica que " ... no exigía que se hiciera constar los datos de la parturienta ... sólo datos genéricos como lugar, fecha, sexo, forma de parto;" , Que la documentación en cuestión, fue presentada por quienes fueron "supuestamente sus receptores" , mucho tiempo después de los exigidos por el Registro, esto es los 30 días, siendo que la fecha de constatación del nacimiento fue el 29 de diciembre de 1977, remarcándose " ...la circunstancia de constar en la parte superior del formulario, en forma manuscrita, otra fecha: '27-3-78 hora 18:00' " , todo lo cual se acompaña con una serie de interrogantes, respecto de la inscripción anómala de la criatura. 

Asimismo, se aduce gravamen irreparable, por el hecho de no haberse determinado cuál es el concurso de delitos que se le atribuye en relación a aquéllos por los que fuera indagado, sin perjuicio de la falta de mérito declarada en el punto III de la parte resolutiva del auto recurrido, respecto de la infracción al art. 146 del CP.

Con respecto a ambos imputados, se concluye peticionando una reducción en la suma fijada en los términos del art. 518 del rito.

II. Que, previo al conocimiento de la cuestión traída, resulta conveniente realizar un breve relato de los hechos de que informa la causa, en función de los agravios traídos. 

Ello así, la misma reconoce su origen en la misiva obrante a fs. 140, que doña Jeanne Dupouy por la Asociación de los Cristianos para la Abolición de la Tortura (ACAT) con sede en Francia, dirige a la señora Jueza de Capital Federal Dra. María Romilda Servini de Cubría, que traducida a fs.149/150 da cuenta de la ayuda de la Asociación " a las Abuelas de Plaza de Mayo en la búsqueda de sus nietos desaparecidos durante la dictadura militar" y de ocuparse Particularmente -quien la suscribe- de dos casos: del de Rosa Valensi Sanchez de López Mateos que habría nacido el 2 de abril de 1977 en el Hospital de Quilmes y del de Carmen Sanz, que habría nacido el 27 de diciembre de 1977 en una prisión clandestina en Banfield, "sin noticia de esos niños ni de sus padres" . 

Que a partir de allí, y en lo que respecta a la investigación del nacimiento de Carmen Sanz, en las circunstancias que se relata en la carta ya enunciada, se suscitan distintas cuestiones de competencia que derivan finalmente, con la remisión de las actuaciones al Juzgado Federal N° 3 de esta Ciudad, que las recibe a fs. 357. Una vez allí radicadas, el señor Fiscal ante dicho juzgado, se expide por la competencia positiva del juzgador para proseguir con la presente causa, a partir del requerimiento de instrucción y su ampliación, que se efectuaran en sede del Juzgado Federal n° 1 de Lomas de Zamora (ver fs. 165 y vta. y 182). 

En dicha oportunidad, el representante del Ministerio Público Fiscal, expresamente solicita se arbitren todos los medios probatorios que la ciencia actual brinda, incluida la prueba de ADN, requiriéndose a tal efecto, los antecedentes que puedan existir en el banco de datos de la Asociación de Abuelas de Plaza de Mayo " para determinar si la criatura que según la partida de nacimiento cuya copia obra a fs. 336, y que recibiera el nombre de María de las Mercedes, nacida el 27 de diciembre de 1977 en Quilmes, como hija de Horacio Enrique Fernández y Marta Noemí García, pueda tratarse de la nombrada Carmen Sanz"

Que el juzgador, con conocimiento de las constancias agregadas a la causa, al proveer el libramiento del oficio cuya copia obra a fs.360, hace lugar a dicha petición, requiriendo información acerca de si la progenitora de la menor podría ser Aída C. Sanz Fernández, el que se contesta, adjuntándose antecedentes que complementan dicho informe (ver fs.366/370). 

Allí se lee: " efectivamente la joven inscripta como María de las Mercedes Fernández anotada como hija de Horacio Enrique Fernández y Marta Noemí García, nacida el 27 de diciembre de 1977, en el gran Buenos Aires, es en realidad hija de Aída Sanz y de Eduardo Gallo Castro ambos uruguayos que continúan desaparecidos" (fs. 370), afirmación que se realiza en función del Comunicado de Prensa agregado a fs. 368, dando cuenta de la comparecencia voluntaria de una joven a la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad y del resultado del examen hemogenético que se le realizara en el Banco Nacional de Datos Genéticos. Ello se identifica, con las constancias obrantes en el anexo que corre por cuerda, consistente en la prueba de ADN realizada en el Hospital Durand, que en sus conclusiones de fs. 39, en referencia al vínculo paterno determina: "De acuerdo al resultado del cálculo matemático-estadístico la probabilidad de Paternidad es del 99,99994%" , con adjudicación de dicho porcentaje de probabilidad al " Sr. GALLO" . A su vez, a fs. 43 se adjudica a la " Sra. SANZ FERNANDEZ" , "la probabilidad del 91,46% de ser la madre biológica de la Srta. FERNANDEZ, María de las Mercedes" . Finalmente, a fs.102 se expresa que " la Srta. FERNANDEZ, María de las Mercedes no puede ser excluída de poseer vínculo biológico con el grupo familiar GALLO - SANZ FERNANDEZ" . 

Que, habiendo comparecido a prestar declaración indagatoria Horacio Enrique Fernández a fs. 434/436 y María Noemí García a fs. 463/464, manifestaron en síntesis, que por intermedio del médico de ésta última, frente a lo infructuoso de los tratamientos realizados a fin de concebir un hijo y al resultado negativo de los intentos de adoptarlo en los lugares que visitaron, aceptaron la "beba" que les fue entregada por el "Dr. Berges" , con el convencimiento de que el trámite era legal. A su respecto, el juzgador dictó falta de mérito a fs.465/467. 

Que por otro lado, a fs. 518/520 y vta. se decidió la detención y llamado a prestar declaración indagatoria de Jorge Antonio Bergez, Miguel Osvaldo Etchecolatz, Ovidio Pablo Ricchieri y Carlos Guillermo Suarez Mason, valorándose para ello las pruebas colectadas en la presente causa y que expresamente se mencionan en dicha pieza procesal. 

Que a fs.549/551, prestó declaración indagatoria Jorge Antonio Berges, haciendo lo propio Miguel Osvaldo Etchecolatz a fs. 572/S74 y vta., la que amplía a fs. 621/622, quienes aportaron su propia versión de los hechos atribuídos y respecto de los que fueron interrogados. 

III. a) Que ingresando al tratamiento del caso, por razón de un mejor ordenamiento se comenzará con el análisis de la situación procesal de Jorge Antonio Berges. 

En tal sentido, y contrariamente a lo sostenido en los agravios, considérase que al presente se ha reunido la semiplena prueba de la autoría del incusado en los hechos objeto de investigación. 

En punto a la falsedad ideológica endilgada, se comprueba "prima facie" a través del certificado de parto glosado a fs.766, que resulta ser una fotocopia autenticada por el Actuario al haberse dispuesto tal medida conjuntamente con la guarda de su original en el juzgado, de la cual se desprendería que el Dr. Jorge A. Berges constató el nacimiento de una criatura del sexo femenino, acaecido el día 27 de diciembre de 1977 a la hora " 4" , en la calle Hipólito Irigoyen N° 515 de Quilmes, documento que se encuentra rubricado por el imputado; existiendo correspondencia de datos y de inscripción de la criatura, -María de las Mercedes Fernández, figurando como sus progenitores Horacio Enrique Fernández y Marta Noemí García- con los obrantes en el acta de fs. 397, prueba documental que no se ve enervada por ninguna de las diferencias temporales mencionadas por la defensa y que, a tenor de la prueba genética rendida, resulta ser falsa, en tanto la menor anotada sería Carmen Sanz y sus padres Aída Celia Sanz Fernández y Eduardo Gallo Castro, ambos desaparecidos. 

A su vez, tal falsedad resulta de los propios dichos de Horacio Enrique Fernández y Marta Noemí García -inscriptos como sus padres en el certificado aludido-, quienes en sus declaraciones indagatorias aportan elementos de convicción suficientes como para tener por acreditado, en este estadío procesal, que la menor mencionada les fue entregada por el Dr. Bergés, en el modo y en las circunstancias ya expuestas ut supra, en la denominada "clínica" que "quedaba cerca de la Plaza de Quilmes, a una o dos cuadras de la estación de ferrocarriles de Quilmes" (ver fs.434 vta.), lo que coincide con el domicilio del "consultorio" al que refiere el encartado a fs. 550. 

Que, asimismo, el propio Berges en su indagatoria de fs. 549/551, reconoce que era el único médico de la Dirección General de Investigaciones de La Plata, con jurisdicción en toda la provincia de Buenos Aires y que en tal calidad revisaba a todos los detenidos cercanos a su domicilio, es decir que, atendiendo al presunto lugar en que ocurrió el nacimiento de la hija de Aída Sanz ("Pozo de Bánfield" o "Pozo de Quilmes" ) se colige que éste se produjo dentro de la jurisdicción en que prestaba servicios y por consiguiente, bien pudo ser atendida por Berges -único médico destinado a ello-, pues la negativa expuesta en tal sentido por el nombrado, no elimina la posibilidad de que lo hubiera hecho en su calidad de obstetra, en tanto ello se vincula y da sustento lógico, a los dichos de las personas que se anotaran como los progenitores de la menor en el certificado de nacimiento falso, y a lo expresado por Adriana Lelia Calvo en su testimonial de fs.770/774 y vta., en cuanto a que fue asistida por dicho médico en el auto donde diera a luz a su hija y en el denominado "Pozo de Bánfield" al que fuera trasladada, agregando que dicho lugar era utilizado como hospital "para que las parturientas tuvieran sus hijos" , "es decir que personas detenidas ilegalmente en otros establecimientos policiales o militares que estuvieran a punto de tener familia, eran trasladadas a dicho lugar de detención clandestino" . 

Que a tenor de lo expuesto, a esta altura de la investigación, los elementos con que se cuenta resultan suficientes para arribar a la conclusión de que Jorge Antonio Berges, resulta "prima facie" responsable de la comisión de los delitos por los que fuera indagado (arts. 139 segundo párrafo, 139 bis, 293 en función del art. 292 del Código Penal), sin perjuicio de que, en tren de arribar al 
grado de certeza que exige la etapa del juicio, se provea en la instancia de origen a la realización de la "doble prueba genética ciega" de ADN solicitada, por intermedio del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

III. b) Que, entrando a la consideración de la situación procesal de Miguel Osvaldo Etchecolatz, y, en primer lugar, la petición de nulidad del auto en crisis, habrá de adelantarse que la resolución bajo examen no carece de los elementos necesarios para sustentarla como acto jurisdiccional válido. En efecto, de su lectura surge la descripción de los hechos enrostrados, como así la responsabilidad achacada al mismo en base a las pruebas colectadas y meritadas por el a quo, valoración y solución que más allá de que no se comparta, no habilita la nulidad pretendida que, entonces, solamente reposa en la mera discrepancia con el criterio del juzgador. 

Que por otro lado, la sanción de nulidad prevista por la ley, reposa en el principio del debido proceso a fin de evitar que en los procedimientos pueda obviarse el cumplimiento de recaudos que por su notable incidencia, pueden obstar al ejercicio del derecho de defensa en juicio, extremo que no se advierte configurado en la especie, a estar a la actividad desplegada para ante esta Alzada que ha brindado la posibilidad de revisar el auto apelado. 

Desde tal perspectiva, y en punto al pedido de revocación decisorio en crisis y a que se declare el sobreseimiento de Etchecolatz, habrá de señalarse que de la lectura de las actuaciones traídas, surge que al momento de prestar declaración indagatoria éste manifiesta haber estado a cargo de la Dirección General de Investigaciones de la Policía de la Provincia en el período sobre el que fuera interrogado por el juzgador, esto es "desde el mes de mayo del año 1976 al 31 de Enero del año 1979" (ver fs. 572 vta.), habiéndole asignado tal función el General Camps en oportunidad de ser Jefe de Policía y que al momento de ello le manifestó -con referencia a la dependencia en la que debía cumplir servicios- que iba a ser una área avanzada en la lucha contra la subversión y recibiendo directivas personales de la jefatura" (ver fs. 574), reconociendo a su vez, haber concurrido a dependencias policiales donde había personas detenidas que se consideraban subversivas, cuando ellas dependian de la división a su cargo o del Jefe de Policía, que en algún caso se trataba de personas embarazadas (fs. 574° ), todo lo cual permitiría inferir válidamente que entre ellas se encontraba la madre de Carmen Sanz, pues el hecho de no "recordar" a tal persona no desplaza tal posibilidad (confr. fs.574 vta.). 

Siguiendo tal orden de ideas, aunado lo expuesto precedentemente a la circunstancia de que relata que el único médico que dependía de la división a su cargo, era Berges (confi-. fs. 574 vta.), quien como se expresara supra "prima facie" se hallaría incurso entre otros, en el delito de supresión de identidad, todo ello, no lo desvincula de dicha conducta, pues ni los dichos expuestos al declarar en indagatoria, con el fin de desplazar su responsabilidad a los jefes de Brigada y demás funcionarios que cita al momento de fundarse el presente recurso (cfr. fs. 1037), ni los vertidos en su ampliación a fs. 621/622, en cuanto a que las órdenes que impartía a sus subordinados " siempre eran legales" no alcanzan para desvirtuar el hecho de que, como Jefe de la Dirección General de Investigaciones, participaba dentro de su área en la representación y conducción de todos los organismos y personal que le estaban subordinados, con lo cual, el desconocimiento alegado de los hechos atribuídos, a esta altura del proceso se desvanece frente a todo lo reseñado, en tanto es conforme a los claros testimonios de fs. 511/512, 579/580 y especialmente, el ya mencionado de fs. 770/774y vta.. En tal sentido, la decisión "sub exámine", también se ajusta a derecho, de consuno a las constancias acwnuladas. 

III.c) Que, atento el resultado confirmatorio de este pronunciamiento, resta expedirse en punto al tipo de concursos de delitos en los que se hallan incursos los imputados y que fuera omitido por el juzgador al decidir. Ello habrá de definirse en los términos del art. 54 del C.P, en tanto concurren idealmente las conductas disvaliosas en reproche. 

En cuanto al monto fijado en concepto de embargo, atendiendo a la finalidad perseguida por el art. 518 del CPPN, lo que implica fijar una suma que resulte ser " cantidad suficiente" para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas, estímase que ha sido fijada con adecuado criterio de razonabilidad. 

POR ELLO ES QUE SE RESUELVE: 

1) Confirmar la resolución de fs. 787/791 y vta., por la que se decreta el procesamiento con prisión preventiva de Jorge Antonio Berges, por considerarlo "prima facie" autor penalmente responsable del delito de supresión de identidad agravado y falsificación ideológica de instrumento púbIico destinado a acreditar la identidad de las personas ( arts. 139 segundo párrafo" 139 bis, 292 y 293 del CP) en concurso ideal (art. 54 del CP); y en cuanto se decreta el procesamiento con prisión preventiva de Miguel Osvaldo Etchecolatz, por considerarlo " prima facie" autor penalmente responsable del delito de supresión de identidad agravado (arts. 139 segundo párrafo y 139 bis del CP - fs. 984-) en concurso ideal (art. 54 del CP); 

2) Asimismo confirmarla en cuanto establece el monto del embargo en la suma de pesos un millón ($1.000.000) a cada uno de los encartados. 

Regístrese, notifíquese y devuélvase. 

JULIO VICTOR REBOREDO
JORGE JAIME HEMMINGSEN

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